最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃明郎律師
郭方桂律師
被 告 乙○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 黃明郎律師
右上訴人因林敬令自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六
月九日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一九○號，自訴案號：台灣台北地
方法院八十年度自字第一三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以自訴人林敬令自訴意旨略稱：㈠、被告甲○○、乙○○係父子關係，二人於民國七十三年二月底，就自訴人公同共有之坐落台北市○○區○○段六小段二五－二號（面積一、三九九平方公尺）、二五－一號（面積三七七平方公尺之一部分）、一七號（面積一、一五一平方公尺中之一部分）、二五－三號（面積一五平方公尺）土地四筆，與自訴人簽訂買賣預約之協議書，七十三年三月十六日又依土地法第三十四條之一第一項規定訂立土地買賣契約書，該被告等為獲取暴利，竟將地主即自訴人等人所出具之「土地使用權同意書」倒填日期為「七十二年十一月二十二日」，作為被告等於實施容積率管制前七十二年十一月二十三日搶先掛號申請登記之補件，以規避適用七十二年十二月十七日零時生效之「台北市土地使用分區管制規則」規定，並將協議書簽訂日期倒填為七十二年十二月三日。㈡、甲○○、乙○○又明知自訴人與林福傳、林坤地、林顏興四人代表全體公同共有人所出具七十三年七月七日之土地使用權同意書，僅載明同意使用上開二五－一、二五－三地號兩筆土地，而依據七十三年三月十六日簽訂之土地買賣契約書之約定，自訴人出賣上開一七－二及二五－一號土地面積約僅為一半或不及一半，並非全筆。竟未經地主同意，利用知情之正義建築師事務所職員即被告丙○○，擅自將同段二五－二地號及同段一七－二、一七－三地號（上開兩筆土地，係由一七地號分割出來）填載於同一土地使用權同意書上，並在二五－一、一七－二地號之「同意使用土地面積」欄偽載為「全筆」，再提出於台北市政府建築管理處，作為建造執照申請案件之證明文件，使建築管理處承辦人員王國泰於七十四年九月十二日、在其掌管之建造執照審查表上就土地使用權同意書是否齊全乙項為符合之登載。㈢、依自訴人等所共同出具之上開土地使用權同意書，地主僅同意甲○○、乙○○等在該等土地上興建二十四層ＲＣ（鋼筋混凝土造）建築物乙棟，乃甲○○、乙○○明知該項土地尚有糾紛並未完成過戶登記，復未經出賣人之同意，竟以所有權人自居，自行出具不載日期之土地使用權同意書兩張，並於同意書上偽稱所有人同意乙○○在前開土地上興建三十一層鋼骨建築物，再提交建管處作為申請變更設計之證件，使承辦人郭漢威於七十八年二月十三日簽請局長批准發照，乙○
○終得在同年九月十三日領到實施容積管制前地下四層地上三十一層之七十八建字第○六三八號建造執照，均足以生損害於土地公同共有人之權益。因認被告甲○○、乙○○、丙○○觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告等犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回自訴人在第二審之上訴，固非無見。然查㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之理由應詳為闡述，方足以昭折服。自訴人所稱為被告等倒填製作日期「七十二年十一月二十二日」之前開土地使用權同意書，及倒填製作日期「七十二年十二月三日」之該土地預定買賣之協議書，均係由邱垂文於七十三年二月間擬稿，分別由談炎麟、黃惠渼所填製或抄寫，業據邱垂文、談炎麟及黃惠渼供證在卷（見第一審卷第八七至八八頁、第一一四至一一五頁）。原判決則以台北市政府係自七十二年十二月十七日起，依「台北市土地使用分區管制規則」實施容積率管制，自訴人在第一審審理中供稱：簽協議書時，「已知容積率要實施了，但不知何時實施」等語。足見協議書之簽訂，應在七十二年十二月十七日以前，不可能於七十三年二月間方簽訂，因認自訴人此部分之指訴及證人邱垂文等之證言非為實在，予以捨棄不採（見原判決正本第八頁第八至一三行）。但自訴人雖為台北市市民，惟非建築師，亦非建築商人，其於七十三年二月間簽訂協議書時，尚不知台北市已於七十二年十二月十七日實施容積率管制，而作上開供述，難謂與常情有悖。原判決未說明有何證據足供認定自訴人明知台北市已於七十二年十二月十七日實施容積率管制，遽對邱垂文、談炎麟及黃惠渼之證言，均予捨棄不採，自有可議。㈡、應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。原判決以自訴人與被告甲○○於七十三年三月十六日所簽訂之土地買賣契約書第七條第三項、及自訴人通知其他共有人之郵局存證信函中，均有載明：「乙方各公同共有人均溯及承認乙方共同代理人林敬令與甲方（即甲○○）於七十二年十二月三日所簽訂協議書之效力」。認定該協議書並無倒填製作日期（見原判決正本第八頁第一至八行）。但自訴人稱：該契約書及存證信函，均係被告等所擬訂之文字云云（見原審上訴字卷第四七頁）。原審未查明上開契約書及郵局存證信函，是否係被告等所擬訂﹖擬訂後係由何人打字或抄寫﹖自訴人有無未看清內容即予簽章﹖遽採為不利於自訴人之論定，亦有可議。㈢、判決書之敍述，必須與卷內資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決以葉財記公司會計主任華麗娜於另案（即劉西雅請求確認合夥關係存在之民事訴訟事件）證稱：七十二年時，葉松根購買林安泰所有坐落大安區○○段一五九、一六○、一六三號等三筆土地，相鄰地號二八－二、二九－一之土地，係甲○○所有，當時為了蓋華厦整體利用，欲購甲○○之土地，未獲同意，所以合夥陸續購買鄰地等語。葉財記公司職員談炎麟亦證稱：鴻基公司與葉財記公司在同一辦公室，邱垂文曾於七十二年十二月底，與鴻基公司老闆到我們辦公室，找我們老闆（指葉松根）等語，遂認邱垂文於七十二年間即在鴻基公司任職，並受葉松根之託協助自訴人與被告甲○○辦理本件之土地買賣（見原判決正本第一○頁第一二行至第一一頁第八行）。又雙方訂立協議書之時，被告甲○○簽發面額新台幣（下同）五千萬元之本票一紙，交與自訴人作為保證之用，該本票之發票日為「七十二年十二月三日」，足證協議書亦是該日所簽訂，並無倒填製作日期云云（見原判決正本第九頁第一至四行）。但邱垂文在第一審審理中證稱：伊於七十三
年二月間曾參與被告與劉西雅向自訴人購買土地過戶之事，因而認識本件雙方當事人，同月間經葉松根之託，協助自訴人與被告甲○○草擬本件土地買賣（預約）之協議書、土地使用權同意書等（見第一審卷第八六頁反面、第八七頁）。談炎麟亦證稱：土地使用權同意書，係「葉財記公司協助被告（甲○○）及自訴人辦理土地買賣事宜，邱垂文叫我寫的。」「七十三年初邱垂文到公司以後沒多久在公司內填寫的」。黃惠渼亦證稱：協議書係「邱垂文來了（指上班）之後，由他擬稿我照抄。」「在他（指邱垂文）上班前，我不認識他，不可能幫他寫」等語（見同卷第一一四至一一五頁）。邱垂文係於七十三年一月到鴻基公司任職，有財政部國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單及鴻基公司出具之在職證明書（均影本）在卷可稽（見第一審卷第一○五頁，原審上訴字卷第六六頁）。如何遽謂邱垂文於七十二年間即在鴻基公司任職﹖華麗娜在另案縱有前開之供述，但未稱邱垂文於七十二年間有協助葉松根以劉西雅名義與被告甲○○合夥購地之事（見第一審卷第三三三頁）。談炎麟不獨未供及邱垂文於七十二年十二月底陪同鴻基老闆找葉松根係為何事，且供稱：「他（指邱垂文）於七十三年才到鴻基公司上班。」「邱垂文到（鴻基）公司沒多久叫我填寫土地使用權同意書」等語（見同卷第一一四頁及其反面）。被告甲○○簽發第六九八八八三號、面額五千萬元、發票日「七十二年十二月三日」之作為保證之本票，台灣省合作金庫忠孝支庫函稱：該被告於七十二年十二月二十一日始領用，有該支庫覆函在卷為憑（見第一審卷第一六三頁）。既於七十二年十二月二十一日始領用，如何能於同月三日簽發該本票﹖足見該本票之發票日係倒填所致。原判決以倒填發票日之本票，證明協議書所載製作日非為倒填，如何適合﹖於法難謂無違。㈣、刑事訴訟法第三百七十八條規定：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依前開協議書第四條後段約定：「……惟如乙方（指自訴人）等公同共有人不同意出具前條土地使用權同意書、或水利地承購拋棄書於甲方（指被告甲○○），或前條建造執照無法領得，或第一條（所列）土地為乙方他共有人所優先承購時，第一條土地之買賣預約即行作廢，乙方應將票據（指甲○○簽發面額五千萬元之本票）無息返還甲方。」（見第一審卷第六頁）。雙方於七十二年三月十六日所訂立之土地買賣契約書，其第十二條亦記載：「……申領之建造執照，因故未獲准核發時，自確定時起，本契約失效。」（見同卷第一三頁反面）。上開解除條件之約定，依民法第九十九條第二項規定：於條件成就時失其效力。當時雙方皆不知爾後土地價格之漲跌，詎簽約後，台北市大安區土地價格，日益飛漲，買賣雙方各為自己利益，買方則希望條件不成就，而獲得漲價之利益，賣方乃欲條件成就，而避免損失，此係人情之常。但其條件成就與否，均應依法為之。苟違法為之者，即屬民法第一百零一條所定之以不正當行為阻止或促使條件之成就或不成就者，視為條件已成就或不成就，此為本件關鍵之所在。土地使用權同意書既為建築法第三十條規定申請建造執照之必備條件，前開協議書亦訂明自訴人應盡力促成其公同共有人（有一百六十四人之多）先行出具土地使用權同意書予被告甲○○，以便申請建造執照，自訴人固有依約履行之義務，若怠於促成公同共有人出具者，被告自得依訴訟方式請求損害賠償；苟被告等擅以偽造或變造文書方法為之，自對自訴人等出賣人之利益有損，本院第一、三次發回更審意旨，均已指明。起草土地使用權同意書之邱垂文證稱：「當時自訴人告訴我，他們林家人只要看地號即可」等語（見第一審卷第八八頁反面），依此證言，自訴人及其公同共有人同意被告甲○○使用其土地者，
應以土地使用權同意書上所記載之地號為準。縱被告甲○○與自訴人訂立之土地買賣契約書，自訴人及其公同共有人約定賣與甲○○者計有坐落台北市○○區○○段六小段第二五之二、二五之三號土地之全部，及同小段二五之一、一七號土地之一部分，而自訴人及其公同共有人所出具之土地使用權同意書，僅記載同小段二五之一、二五之三兩地號，並未記載同小段二五之二及由一七號分割出來之一七之二、一七之三等三筆地號，被告甲○○如認與土地買賣契約書所記載之買受土地不符，應請自訴人及其公同共有人補提出該同小段二五之二、一七之二、一七之三號三筆土地之使用權同意書，方屬正當。如竟委由被告丙○○在原土地使用權同意書擅自增添該三筆土地之地號（見第一審卷第二一頁塗上黃色部分），即有未合。且被告甲○○與自訴人所訂立之協議書第一條約定：雙方買賣之土地標的物，如該協議書所附「地籍圖示意範圍之土地」（見同卷第五頁）。其等嗣後所訂立之土地買賣契約書第一條，仍明定買賣土地範圍，係「如後附地籍示意圖記載」。該買賣契約書附件一之「地籍示意圖」，被告甲○○買受者似係計畫道路用地之特定部分；其附件二之「買賣土地價金計算表」，亦記載一七地號（一七之二號係由一七號分割出來）道路面積三七平方公尺；二五之一號道路用地亦僅一八八‧五平方公尺（見同卷第七至一八頁）。土地買賣契約書第七條第二項亦約定：「本件買賣之土地，乙方（指自訴人）最遲於自第十二條解除條件確定不成就之日起，屆滿六個月之日，配合甲方（指被告甲○○）完成分割登記，並騰空點交予甲方管理使用。」（見同卷第一一頁反面）。則甲○○此部分買受者，是否係特定部分之土地﹖如係特定部分之土地，唯道路用地不能分割，其是否係給付不能﹖縱如原判決所述應推定被告甲○○係買受該兩筆道路用地二分之一、及依民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權云云。但依此規定，在該兩筆土地於政府徵收開闢道路之前，各共有人之使用、收益仍不得超過其應有部分，否則應負損害賠償之責。被告甲○○如竟委由被告丙○○在土地使用權同意書上，擅自填寫同意該兩筆使用範圍為「全筆」（見同卷第二一頁）。被告乙○○於七十八年七月四日，向台北市政府工務局建築管理處出具之切結書，承諾打通該兩筆土地之計畫道路，無條件提供公眾使用，不得請求補償云云（見原審上訴字卷第二四四、二四五頁），台北市政府工務局建築管理處亦函稱：該兩筆道路用地，申請人既檢附「全筆」之土地使用權同意書，自符合規定，應可准予所請等語（見外放證物袋內自訴人提出之上證字第十一號證物）。則被告等前開行為，何以不足生損害於自訴人及其公同共有人暨台北市政府工務局建築管理處﹖從而檢察官指摘原判決論斷被告等行為，不構成行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，有不適用法則之違誤，難謂無據。㈤、證據之證明力，由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十六條第一項固有明文規定，但其判斷仍不得違背經驗法則及論理法則。被告丙○○在自訴人林敬令神志不清喪失行為能力前雖辯稱：伊在前開土地使用權同意書上增添製作日期、土地面積及地號等，係經林敬令授權云云，但為自訴人所否認，丙○○亦不能提出任何證據以實其說。迨自訴人林敬令因車禍呈植物人狀態後，竟在原審突然舉陳世強為證人，證明其上開行為，確出於林敬令之授權。惟陳世強雖證稱：「林敬令於七十三年七月七日，在丙○○辦公室交土地使用權同意書予楊某時，適伊在場，並聽到丙○○對林敬令說：你交給我文件，沒有辦法申請建築（造）執照，林敬令就說：依你們建築師來辦，你們比較懂，填完整就好了」等語（見原審上更㈡字卷第
一宗第一三六頁及其反面）。但原審命陳世強繪出丙○○辦公室之位置圖，其所繪楊某之辦公室（房間）前有四張坐椅均對着辦公室門而前後排列，坐椅後面並無分隔物。與丙○○所繪者，其辦公室門前有坐椅六張，其中兩張對着辦公室門而前後排列，其餘之坐椅四張，係放置辦公室門外之左側，坐椅後面有分隔物，顯然兩不相符（見同卷第一三八、一三九頁）。則陳世強當日有無在場﹖其證言是否真實﹖均有可疑，本院第三次發回更審意旨業已指明。原判決竟以陳世強在當庭繪製之丙○○辦公室位置圖，與丙○○自繪者幾無差異云云，遂採為被告等有利之認定（見原判決正本第一五頁第一至二行），其採證如何能謂未有違背經驗法則及論理法則﹖檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官