最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八○八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月三十日第二審
判決（八十五年度上訴字第三七六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四
年度偵字第一六七七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠警局筆錄係非自由意識下所為，且共犯間之供述顯有出入，原判決據為判決基礎，顯違經驗法則。㈡上訴人係第一天上班，奉命開車送陳顗木等前往，絕無共謀縱火之故意，途中亦曾勸阻他人不要放火，則陳顗木等放火僅屬其個人行為，且已逾越上訴人等當初單純前往理論之範圍，上訴人應不負共同正犯責任，且上訴人曾勸阻陳顗木等不要放火作傻事，似已有「己意中止」未遂情形，依法應減輕或免刑，原判決以共犯論處顯然違法。㈢原審未傳訊警員莊明祥、蔡新丁、陳慶財、侯錦章等到庭與上訴人對質，又未傳訊謝金蒼、詹明宗，了解實際情況，遽行判決，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈣本件之汽油彈並非刑法所稱之爆裂物，更非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之彈藥，原判決遽予論科，顯有適用法則不當之違法。㈤依法被告上訴於第二審之案件，如不以原審判決適用法條不當而為撤銷者，即不得諭知較重於原審判決之刑。本件第一審以上訴人等之犯行情堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，上訴人等均屬在學之工讀生，並非惡性重大，原審竟以第一審引用刑法第五十九條規定減刑適用法條不當為由，撤銷改判較重之刑，亦屬違背法令。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○與被害人無任何恩怨，殊無縱火或炸燬其出版社之動機、目的。㈡「談判」不等於「放火」，裝有或沾有汽油之玻璃瓶尚難指為汽油彈，原判決以刑法之「爆裂物」及槍砲彈藥刀械管制條例「彈藥」論科，即屬違法。㈢上訴人曾勸阻陳顗木等，且縱火亦僅屬陳顗木等臨時決定，原判決論以共同正犯亦有未合。㈣警訊筆錄中，均記載縱火之事九人均一同參與，何以其中四人獲不起訴處分，足證其筆錄記載不實，原審未予調查，自屬調查職責未盡。㈤原審認第一審引用刑法第五十九條減輕其刑適用法則不當為由，竟予撤銷原判決，諭知較重於第一審判決之刑，有違「不利益禁止」之訴訟基本原則，顯然違背法令云云。惟查原判決綜核卷內證據資料認定上訴人等有以爆裂物放火及炸燬建物等犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連關係論處上訴人乙○○、甲○○共同以爆裂物炸燬現有人所在之建築物未遂罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明上訴人等將汽油裝入啤酒瓶內，再利用破衣物撕成條狀塞住瓶口，布條一部分塞在瓶內，一部分留在瓶外作為引火線，而製造二個汽油彈，並以打火機點燃發生爆裂，該汽油彈即係槍砲彈
藥刀械管制條例第四條第二款所指其他具有破壞性之爆裂物，性質上乃該條例所規定之彈藥。又上訴人等之犯罪事實，業經上訴人乙○○、甲○○及共犯陳治中、陳育鑫於警局初訊及偵查中供承不諱，核與共犯陳顗木在警訊中供述相符，並有扣案之打火機一個、玻璃碎片一小包扣案可稽，犯行堪予認定。至上訴人等在審理中雖辯稱：只是共同去加油站及全國出版社，但無炸燬放火之犯意連絡，且有叫他人不要丟擲汽油彈云云，乃事後卸責之詞，核非可採。聲請傳訊證人謝金蒼、詹明宗、郝梓心，亦核無必要，分別於判決理由內予以說明及指駁，就形式上觀察，原判決並無違背法令情事。另刑事訴訟法第三百七十條規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。而所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引之刑法法條者，皆包括在內。本件原審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，亦無不合。又對質乃法院推敲證言或供述信憑性（證明力）之制度。故應否命對質，屬法院或審判長之證據調查裁量權範圍。因此，法院或審判長不命證人（包括鑑定人）與證人或證人與被告對質，或駁回被告對質之聲請，均不影響該供述證據之合法性。上訴意旨謂原審未命對質指為違法，殊屬誤會。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實上之爭執。又徒憑己意，漫指原判決理由不備、理由矛盾、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 八 日