最高法院民事判決 九十五年度台上字第二六九八號
上 訴 人 弘吉營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林耀泉律師
許碩芳律師
被 上訴 人 台北市政府捷運工程局北區工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
三月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十三年度建上字第三
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求（一）履約可獲得之利潤及定金；（二）圍籬損毀、電源設備及帆布；（三）追加工程部分之工程款；（四）保固保證金、履約保證金及其利息之上訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國九十年十一月二十日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「 CT209B 淡水鎮紅樹林站前人行陸橋工程」（下稱系爭工程），預定完工期限為九十一年十一月二十五日，惟因不可歸責於伊之事由，致工期有延誤，此業經台北市政府採購申訴委員會（下稱北市採購申訴委員會）確認在案，經伊向被上訴人爭取延展工期，詎被上訴人卻逕終止系爭合約，顯不合法，自應賠償伊因終止契約所生之各項損失：履約可獲之利潤計新台幣（下同）一百二十七萬八千二百三十五元；定金損失共計一百三十四萬元；圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分共十二萬四千元；追加工程部分工程款，被上訴人應再給付一百七十六萬元；保固保證金部分，被上訴人應返還扣留之保固金九萬九千六百二十五元；履約保證金及其利息部分，除已退還之百分之二十五之履約保證金外，尚應再退還六十一萬一千五百五十元，並依年息百分之五計算之利息為四萬一千元；申訴費部分三萬元；富陽建設地下室沉沙清理費部分三萬元等情。爰依民法第五百十一條、第五百零五條第一項、第二百十六條、第二百三十一條、第一百八十四條第一項、第一百七十九條前段、系爭契約第二十一條第二項、第二十六條第六、八項、第八條第一項第二款、政府採購法第八十五條第一項、第三項規定，求為命被上訴人應給付伊五百三十一萬四千四百十元，並加計法定遲延利息之判決（第一審就關於富陽建設地下室沉
沙清理費三萬元部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘請求，上訴人聲明不服，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴。原審駁回兩造之上訴及附帶上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人所受敗訴部分，因不得上訴第三審而告確定）。
被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，自九十一年八月起上訴人施工進度嚴重落後達百分之十五以上，經伊二次函催趕工，均無改善，伊依系爭契約第二十八條約定，於九十一年十月二十八日書面通知上訴人表示終止系爭合約，於法並無不合。本件雖經北市採購申訴委員會判斷在案，惟該委員會僅就申訴廠商刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約之民事爭議則不在其審理範圍等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴部分之判決予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：查上訴人於九十年十一月二十日承攬系爭工程，預定完工期限為九十一年十一月二十五日，惟被上訴人於九十一年十月二十八日以上訴人施工進度落後為由，終止系爭合約之事實，業據其提出系爭契約為證，且為被上訴人所不爭執。經查，系爭工程於九十一年十月二十日已落後達百分之五十八．五，此有被上訴人九十一年十月二十八日北市北五字第○九一六一○一九七○○號函可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認上訴人施工進度確有落後之情事。而是否可歸責於上訴人，有關營造工程險部分，參考系爭契約第三十六條、台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項及補充投標須知第一節之一第十條之規定，可知上訴人在投標前即已知有為系爭工程投保工程營造保險之義務，自應於投標前將投保時可能發生之風險納入評估，不應於得標後以投保困難作為延展工期之理由。況系爭工程自九十年十月十六日公告招標至九十年十一月五日開標日共二十天，上訴人均未以書面送達招標機關請求釋疑，而自得標、簽約至開工，期間長達三個月，已足供上訴人辦理投保事宜，且投保之義務人為上訴人，系爭契約並無被上訴人應協助上訴人辦理投保事宜之約定，故上訴人主張因此延誤施工時間共三十七日，不可歸責於上訴人云云，自無可採。次查，就管線障礙部分，被上訴人依系爭契約第六條規定，而依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予以展延工期三十九天，且上訴人未依兩造於九十一年十月二日第二次工期展延會勘會議結論，於法定期間內依系爭契約第三十八條得依政府採購法第六十九條之有關規定，對此提出異議，亦為上訴人所不爭執，故上訴人在九十一年五月三十一日參加系爭工程停工會勘會議即已知自來水管線已遷移完成，且經被上訴人予以展延工期三十九天，其後如仍有工程延滯，顯然係可歸責於上訴人，故上訴人上開之
主張自九十一年五月五日至自來水管線移除之九十一年六月三十日，共計延誤四十工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云，均不可採。就基樁變更設計部分，被上訴人均以上訴人自行規劃之時間，再加以放寬、取最大值考量，始核定工期展延日數，並未刻意縮短展延時間，反而儘量採寬鬆認定，再參以鄰近竹圍站前人行陸橋工程，其基樁直徑亦與CT209B標相同，承攬廠商依契約規定施作樁長三十尺之基樁二支，亦僅費時三天而已，反觀上訴人僅施作二十五公尺長之基樁卻費時六至八天，期間其機具時而修理，益加可證被上訴人就系爭工程基樁樁長變更乙案，核定展延工期二十工作天，應為合理。上訴人延誤逾二十工作天之工期應屬可歸責於上訴人之事由所致，故其主張核定之工期展延日數不合理云云，顯不足採。就鋼結構部分，上訴人於九十一年八月二十日檢送鋼結構經林慶隆結構技師計算後斷面系數不足之計算書予被上訴人審核，經被上訴人回覆上訴人後，上訴人即未就此再提出意見，亦為上訴人所不爭執，上訴人復無法舉證證明系爭工程鋼結構設計確有瑕疵，並危及安全等情事，而系爭工程之工期為一百八十日曆天，上訴人竟空言主張系爭工程鋼結構設計有瑕疵，應展延半年工作天之工期云云，益見上訴人欠缺履約之誠信，上訴人以此作為其遲誤工期之藉詞，自無可採。又系爭契約終止後，系爭工程之人行陸橋因應富陽建設要求向東延伸至其工地，以利住戶通行並經台北縣工務局核准，有台北縣政府函可稽，故被上訴人辯稱系爭工程變更與上訴人所稱設計不當而變更設計無涉等語，應可採信。上訴人以此主張，被上訴人於終止契約後，已將上開鋼結構設計予以變更設計，足見延誤履約期限半年工作天不可歸責於上訴人云云，並無可採。就鋼結構施工前之審核部分，上訴人遲至九十一年十月二日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之本工程陸橋鋼結構施工圖，且遲至九十一年十月二十三日方提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，另由當時上訴人仍尚未完成橋墩柱之帽樑施作等種種客觀事實以觀，上訴人顯已無法於完工期限完工，被上訴人不得已表示終止契約，依法並無不合。且縱將鋼構材料驗料進度納入施工進度之計算，上訴人於系爭契約終止前實際施工進度百分之三十七點五再加計此項進度，亦僅達百分之四十一點九，仍較終止契約前本契約預定施工進度百分之八十四落後達百分之四十二以上，顯無上訴人所稱嚴重影響施工進度情事。再就工程餘土處理部分，依系爭契約第十七條規定，有關工程餘土方面，應由上訴人負責清理，而內政部「營建剩餘土石方處理方案」，早在系爭契約簽訂前，即以其第參項剩餘土石方處理方針一建築工程剩餘土石方處理規定，表示應提剩餘土石方處理計畫（嗣有修正，但不影響此規定），故被上訴人要求上訴人提出餘土處理計劃書，並無不合，上訴人主
張被上訴人係片面要求上訴人提出云云，即不可採，從而上訴人拒不提出而延誤工期，自應歸責於上訴人。就系爭施工用地與富陽建設施工用地相互重疊，致使上訴人無法掌握工期進度部分，富陽建設既已於九十一年五月三日將工地全部移交上訴人使用，事後上訴人再與富陽建設發生使用糾紛，依補充投標須知及圖說說明八與系爭契約第十五條規定，應由上訴人自行與富陽建設充分協調，並自負延誤工期之風險。上訴人雖提出廠商工程停工報核表說明本工程於九十一年九月二十一日起停工，起因於本工程富陽用地被富陽公司收回施工，以致本工程無法進行全面之帽樑施工，惟上開廠商工程停工報核表並無法證明系爭工程因此無法進行全面之帽樑施工，上訴人主張自九十一年九月二十一日起至九十一年十月二十二日止，共計二十二工作天所造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云，應不可採。又查，本件北市採購申訴委員會審議判斷書業經台北市政府九十二年七月八日府工三字第○九二○一○四四○○○號函（更正判斷書主文）說明二、本件審議判斷書就有關撤銷招標機關原異議處理結果之範圍部分於判斷理由八之內容可知，係撤銷招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報部分之處分，有關終止契約部分，因屬民事範疇，非屬本申訴之審理範圍，惟為避免日後雙方再生爭議，爰將本件審議判斷書主文部分更正為「招標機關九十一年十一月二十五日北市北五字第○九一六一○九二一○○號異議處理結果有關將申訴廠商刊登停權部分應予撤銷」。由此可知申訴審議委員會僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭議則不在審理範圍，本件民事訴訟不受該判斷結果之拘束。從而，系爭工程係因可歸責於上訴人自己之事由，致延誤工期達百分之十五以上，則被上訴人依系爭契約第二十八條第一項第二款規定終止系爭契約並無不合法。上訴人依民法第五百十一條、第二百十六條規定，請求被上訴人賠償因契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤一百二十七萬八千二百三十五元、所生損失定金一百三十四萬元部分，因本件延誤工期係可歸責於上訴人，故上訴人請求被上訴人賠償其所受損失及所失利益，即無理由。另查，上訴人依民法第一百八十四條規定，主張圍籬遭被上訴人損害九萬元，數量短少包括電源設備損失二萬五千元、帆布兩件九千元部分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被上訴人所否認真正，且依系爭契約第二十二條、第二十八條第三項規定，在現場之材料或機具係由上訴人負危險責任，且被上訴人依系爭契約第二十八條終止合約後，到場材料、機具、設備等，均交由被上訴人依法處置，故上訴人主張其運回清點數量短少，應由被上訴人賠償即無理由，況上訴人並未舉證證明圍籬係被上訴人所損毀等情，故上訴人此部分之請求，均無理由。而追加工程部分工程款部分，依系爭
契約第二十一條第二項規定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂合理單價，則既然兩造都不爭執被上訴人已給付上訴人八十九萬元之事實，且上訴人亦未依系爭契約第三十八條規定提出異議，故應認被上訴人辯稱已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為八十九萬元，並給付完畢等語，應為可採。上訴人既收受八十九萬元，復未異議，應認此部分追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後再請求追加工程款，故上訴人此部分主張，亦無理由。上訴人請求針對變更設計部分鑑定其報酬數額，亦核無必要。就保固保證金、履約保證金及其利息部分，按系爭契約第二十六條第八項規定，若可歸責於上訴人之終止契約，則被上訴人即毋庸發還該保固保證金，而本件係可歸責於上訴人之事由而終止契約，故上訴人自不得請求被上訴人發還保固保證金。再依系爭合約第七條第一項第十一款規定，被上訴人本可選擇不發還履約保證金及其利息，況依同條第二項規定，系爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人並已退還百分之二十五之履約保證金等情，被上訴人將其餘百分之七十五履約保證金予以沒收，自無不合。故上訴人請求被上訴人發還履約保證金及其利息，亦無理由。況被上訴人並無明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻指摘上訴人施工進度落後之故意，即不符合民法第一百八十四條第一項前段之主觀要件。且查北市採購申訴審議判斷書之最後結論，僅認被上訴人依法終止契約及並沒收履約保證金，即足以保障其權益，若再將上訴人刊登於政府採購公報，與行政程序法第七條之比例原則有間而已，此有上訴人提出之上開申訴審議判斷書影本附卷可稽，並無如政府採購法第八十五條第一項之情形，故上訴人依政府採購法第八十五條第三項請求被上訴人償付其提起申訴所支出之費用三萬元部分，亦無所據。從而，上訴人上開請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
（一）原判決關於駁回上訴人請求對申訴費用三萬元之上訴部分：原審就此部分依前開理由為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
（二）其餘上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求履約可獲得之利潤及定金；圍籬損毀、電源設備及帆布；追加工程部分之工程款；保固保證金、履約保證金及其利息之上訴部分）：查政府採購法第六十九條於九十一年二月六日修正時業已刪除，原審謂：就管線障礙部分，被上訴人依系爭契約第六條規定，而依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予以展延工期三十九天，且上訴人未依兩造於九十一年十月二日第二次工期展延會勘會議結論，於法定期間內依
系爭契約第三十八條得依政府採購法第六十九條之有關規定，對此提出異議云云，惟是時政府採購法第六十九條既已刪除，則上訴人應如何異議，原審未予查明，尚有未洽。又依卷附台北市政府採購申訴審議判斷書（訴九一○五五號）判斷理由內明白指出：「招標機關核可延展之工期天數與申訴廠商實需工期之天數尚有相當落差。是招標機關仍應充分考量本件工程因施工障礙及變更要徑對申訴產商施工排程之實質影響」、「顯示其核給申訴廠商之工期延展實有未足」、「可推知申訴廠商確有受到施工場地重疊之問題影響施工進度」（見一審卷第一○四頁）。則上訴人請求送請鑑定延長工期日數是否合理，有無影響進度（見原審卷第二宗第二二頁），是否無必要，非無再事研求之餘地。且此攸關被上訴人得否終止系爭契約，及上訴人除駁回部分外各項之請求是否有理由，自應發回詳查。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十二 日 Ｑ
, 台灣公司情報網