最高法院民事判決 九十五年度台上字第二四九一號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳錦隆律師
上 訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 劉振瑋律師
林哲誠律師
被 上訴 人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 鄭惠蓉律師
鄭旭廷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年
十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第
四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及駁回上訴人國票綜合證券股份有限公司請求被上訴人返還因假執行所為給付新台幣三千六百三十萬二千八百七十八元本息之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）之前手協和證券股份有限公司（下稱協和公司）於民國八十五年五月三十日簽立融資融券代理契約書，約定投資人向其所屬之證券經紀商委託信用交易買賣成交後，由代理商以善良管理人之注意義務編製彙計表送交予伊，伊憑以授信。嗣協和公司之營業員即上訴人甲○○，於八十七年間陸續盜用訴外人唐彥青、曾銘炫、陳啟榮、陳國清、陳世明（下稱唐彥青等五人）之股票買賣帳戶，向伊申請融資方式買進國產車股票，致伊受騙將該各款項撥入各該客戶帳戶完成交割，嗣國產車股票於八十七年十一月二十日停止交易，伊乃依各客戶之融資融券契約書，向各融資戶訴請清償融資款，該融資戶皆否認曾下單買進國產車股票，伊所提起之訴訟均遭法院判決敗訴確定，伊始知甲○○上開不法情事。甲○○之行為除觸犯偽造文書罪、詐欺罪，並違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項，致伊受有損害，伊自得依民法第一百八十四條第一項、第二項規定，訴請甲○○負損害賠償責任。協和公司為甲○○之僱用人，就其執行職務之侵害伊之行為，依民法第一百八十八條第一項規定，應對伊負連帶賠償責任。且協和公司亦欠缺注意義務，依融資融券代理契約亦應對伊負債務不履行損害賠償責任。爰依上開規定及契
約約定，求為命上訴人連帶給付新台幣（下同）三千四百零八萬二千一百七十二元本息之判決。（未繫屬本院部分，不予贅列）上訴人則以：被上訴人並未證明其處分國產車股票後如何充抵融資款，且被上訴人與張朝喨、張朝翔達成和解後取得之款項亦未扣除。被上訴人雖撥付融資款完成交割，惟亦取得融資款買入之國產車股票之擔保，且擔保維持率在百分之一百二十以上，被上訴人並無損害。又被上訴人遲延處分股票，對損害之發生與擴大，與有過失。又被上訴人未盡審核義務即行撥款之行為已違反證券金融事業管理規則第七條第一項規定，被上訴人所受損害，乃咎由自取。縱被上訴人所述，甲○○對被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，然被上訴人於八十八年五月三日即已知此事實，遲至九十年九月間方提起本件訴訟，已罹於時效。甲○○係擔任協和公司之業務員，負責股票下單買賣，辦理證券融資業務非在甲○○之業務範圍內，協和公司毋庸就甲○○之故意過失，與自己之故意過失負同一責任，亦毋庸依民法第一百八十八條第一項規定負僱用人責任等語，資為抗辯。又因被上訴人已據第一審判決聲請假執行，爰併依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人給付伊四千八百五十萬二千八百四十二元本息之判決。
原審維持第一審命上訴人連帶給付三千四百零八萬二千一百七十二元本息之之判決，駁回上訴人此部分之上訴，及命被上訴人返還（因假執行所為給付）一千二百十九萬九千九百六十四元本息，無非以：被上訴人主張之上揭事實，業據提出融資融券代理契約書、協和公司編製之融資彙計表、宣示判決筆錄、被上訴人撥款紀錄、協和公司製作之合併帳各乙份為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。依證人即被上訴人公司負責融資業務之李建德、八十六年間擔任被上訴人公司業務部門襄理之陳立群、時任被上訴人業務部門協理之謝榮賜之證述及被上訴人與協和公司簽立之融資融券代理契約書第一條第二項、第二條及第四條約定，足認關於融資業務係由協和公司審核簽立融資融券契約者是否為本人。被上訴人僅係依協和公司檢送之資料審核融資戶之資力。又唐彥青等五人既未於八十七年間以融資方式購買系爭國產車股票，被上訴人以業經協和公司審核無訛之融資彙計表為憑，依上開融資融券契約第四條第二項約定所為之系爭融資撥款，對唐彥青等五人均不生借貸款項交付之效力。又所謂借帳戶買股票，僅是帳戶名義人不實際買賣股票，而由他人向帳戶名義人借用該帳戶供買賣股票之用，大永證券營業員陳正森、光和證券營業員王振松均到庭證稱，所謂借帳戶買股票，該帳戶所有人是否知悉並不一定等語。八十六年間擔任被上訴人公司業務襄理、現任上訴人公司業務副理之陳立群及李建德更均證稱不知甲○○借用他人名義
帳戶買入股票等語。均未能證明陳立群、李建德知悉甲○○未經客戶同意即以上開唐彥青等五人之帳戶融資買入系爭國產車股票。甲○○盜用訴外人唐彥青等五人之股票買賣帳戶，向被上訴人申請融資方式買進國產車股票，被上訴人因而將該上開款項撥入各該客戶帳戶完成交割，迄今仍未獲償，自屬不法侵害被上訴人之權利，被上訴人自得請求甲○○負侵權行為損害賠償責任。協和公司對於甲○○所為之本件及其他多件代客戶為融資融券之行為不僅未加阻止，且承認甲○○所為代辦融資融券之行為，而據以向被上訴人申請融資融券，則其辯稱融資融券非屬甲○○之業務云云，並無可採。上訴人甲○○盜用上開客戶名義而為系爭融資行為，已構成偽造文書等罪，且係屬濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利，構成民法第一百八十八條第一項所定之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利。至於甲○○之到職登記表雖載明其擔任之工作不包括融資融券在內，然協和公司多次承認甲○○所為代辦融資融券之行為，難認協和公司對甲○○已盡選任監督之責，應認協和公司應負僱用人之連帶賠償責任。被上訴人因甲○○盜用上開人頭戶而未成立有效之融資契約，上訴人復未能舉證證明被上訴人與其他人成立有效之融資契約，對於系爭國產車股票自不能依融資融券契約而成立質權契約關係，即未取得質權擔保權利，且系爭國產車股票又發生股價崩跌，被上訴人所撥款入人頭戶內之三千餘萬元迄未受償等事實，為兩造所不爭，則被上訴人顯然受有損害。被上訴人對於系爭股票既未取得質權擔保權利，依法自不受融資融券契約及相關法令有關處分擔保品規定之限制，故不能認為被上訴人損害係因其未依法處分系爭擔保品所致。系爭國產車股票自八十七年十一月三日起委託未成交張數每日均有數十萬張，本件擔保品並無「能處分」情況，且系爭客戶信用帳戶發生擔保維持率不足情形，並非依法令應立即處分擔保品，而應依金融事業管理規則第十一、二條規定先通知客戶於期限內補繳差額，被上訴人曾通知客戶於期限內補繳差額，因該月十二、十四、十五日為假日而非屬營業日，故本件擔保品之處分日期為同月十六日、十八日，因國產汽車自同月十七日起停止交易，被上訴人委託賣出之國產車系爭股票未能成交，故被上訴人並無依法應處分而未處分擔保品情事。從而應認被上訴人所受之損害與上訴人之侵權行為有相當因果關係。又依證人即禾豐集團總管理處經理徐一誠、協和公司實際負責人林國華、被上訴人經理李茂霖及謝榮賜之證詞，均無法證明被上訴人於八十七、八十八年間已知悉甲○○冒用系爭人頭戶之事實，而被上訴人係於九十年九月五日提起本件訴訟，故上訴人辯稱：被上訴人自知悉唐彥青等五人之帳戶為
甲○○所冒用迄被上訴人起訴時，已罹於時效云云，並無可採。被上訴人依約並不負審查訂立融資融券契約者並非本人之義務，上訴人復未能舉證證明被冒用之人頭戶唐彥青等五人有何資力不足，且被上訴人審核該五人之資力有何故意或過失，致不應核准融資而予核准之情事，復未能證明系爭擔保品在被上訴人核准融資時有何被忽略或高風險不能作為擔保品之事實，則其辯稱：被上訴人事前衝刺業績而未依規定辦理徵信，忽略擔保品而給予融資，與有過失云云，即無可採。再者，被上訴人未與唐彥青等五人成立有效之融資融券契約，無法取得質權擔保權利，亦不受融資融券契約及相關法令有關處分擔保品規定之限制，故不能認為被上訴人損害係因其未依法處分系爭擔保品所致，故上訴人主張被上訴人事後未依規定時間處分擔保品國產車股票，與有過失云云，亦無可採。被上訴人與張朝翔、張朝喨所簽立和解書第一條明載：張朝翔及張朝喨二人對於如該協議書附表一所示人之國產車股票之信用交易融資債務為併存之債務承擔，願清償本件全部債務，被上訴人則同意於約定期限內暫不對於如該附表一所示人之融資債務為任何訴訟追償，但張朝翔等二人違反該協議者不在此限。該協議書並無被上訴人任何對於債務人為免除債務之記載，亦無任何減免張朝翔等二人債務之記載。況債務承擔契約以債務人之債務於當事人約定承擔時存在為前提，被上訴人與上開人頭戶所訂立之國產車股票之質權契約依法應屬無效，已如前述，則張朝翔等二人訂立上開協議書時並無可承擔之債務，該協議書之訂立依法不生債務承擔之效力。因此，上訴人再辯稱：被上訴人已與實際融資之張朝翔、張朝喨達成和解，被上訴人已因和解而免除上訴人之侵權行為責任，不得再對上訴人請求損害云云，並無可採。訴外人張朝翔、張朝喨等人係實際為融資者，其於上開人頭戶屆期未清償債務後，不僅與被上訴人製作並核對人頭戶附表，並於八十八年五月三日簽立上開協議書表示願意負責清償系爭融資債務，且於九十二年四月十七日到庭在兩造面前表示：和張家有關的人頭戶都負責等語。則張朝翔等二人對於被上訴人所負之損害賠償責任，因承認而中斷，已堪認定。則上訴人辯稱：被上訴人自承張朝翔、張朝喨等二人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，上訴人得依民法第二百七十六條第二項規定，請求在該二人應分擔之損害賠償範圍內，免除上訴人之責任云云，亦無可採。又上訴人自承所謂呆帳依所得稅法第四十九條第五項規定應有債權不能回收或債權逾二年催收未果等情狀始足當之，系爭債權已由訴外人張朝翔等二人書立協議書表示願意清償，且經被上訴人提起本件訴訟求償，經原判決准許並依該判決聲請假執行而取得四千餘萬元，故系爭債權不能認為係屬呆帳，上訴人未能提出證據證明系爭債權已由被上訴人作為呆帳用以抵減營利
事業所得稅，所辯被上訴人之損害亦已由營利事業所得稅獲得填補云云，並無可採。至於政府雖修法降低營業稅率，亦不能據此認為被上訴人之損害亦已由營業稅獲得填補。末查被上訴人雖因本件融資而撥款共計三千四百七十九萬五千元，惟其亦因融資賣出系爭國產車股票而收取融資款共計七十一萬二千八百二十八元乙節，為兩造所不爭，則上訴人主張被上訴人之損害賠償額計算方式應由上開撥款額扣除上開已之融資款等語，即屬可採。因此，被上訴人所得請求之損害賠償數額為三千四百零八萬二千一百七十二元。綜上所述，被上訴人本於侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求上訴人連帶給付三千四百零八萬二千一百七十二元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。又被上訴人據第一審判決向法院聲請假執行得款共計三千六百三十萬二千八百七十八元。則上訴人國票公司依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人返還一千二百一十九萬九千九百六十四元本息，即屬正當，應予准許。其逾此請求則不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審既於判決理由中認上訴人國票公司僅得取回因假執行所為給付中之一千二百一十九萬九千九百六十四元本息而駁回上訴人國票公司其餘請求，竟未於主文中諭知上訴人國票公司其餘之訴駁回，顯有判決理由與主文矛盾之違法。次查八十七年十一月二十日發生國產車股票停止交易，依據證券金融事業管理規則第十一條、第十二條規定，於融資客戶信用帳戶發生擔保維持率不足情形，被上訴人應先通知客戶於期限內補繳差額，始得處分擔保品。被上訴人不爭執遭盜用之人頭戶唐彥青、曾銘炫分別於八十七年十一月五日、七日期限屆滿，且十一月五日之收盤價已低於擔保維持率，陳啟榮、陳國清及陳世明於十一月九日收盤價已低於擔保維持率，被上訴人亦自認其曾通知唐彥青等五人於期限內補繳差額，因而於八十七年十一月十六日、十八日處分系爭股票。又被上訴人於八十八年五月三日與訴外人張朝翔、張朝喨成立和解，簽訂協議書，由其二人表明承擔債務，而該協議書附有遭盜用帳戶之名單。況上訴人之執行副總尤錦清及被上訴人之協理謝榮賜均證稱哪一位客戶由哪一位營業員服務均有資料，綜上以觀，被上訴人是否於八十七年及八十八年間不知上訴人甲○○盜用唐彥青等五人為人頭戶及其所受損害若干，即有可疑。乃原審未遑查明唐彥青等五人於何時向被上訴人表明其戶頭係被盜用，即認被上訴人之請求未罹於時效，不免速斷。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日 Ａ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網