最高法院民事判決 九十五年度台上字第二四五八號
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 林世祿律師
上 訴 人 丙○○（即沈巧惠）
丁 ○ ○
戊 ○ ○（即沈富菁）
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
癸○○○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○
酉 ○ ○
巳 ○ ○
午 ○ ○
未 ○ ○
申 ○ ○
戌 ○ ○
亥 ○ ○
天○○○
地 ○ ○
宇 ○ ○
宙 ○ ○
玄 ○ ○
之2
黃 ○ ○
被 上訴 人 甲 ○ ○
2號
訴訟代理人 林 士 傑律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
九十五年五月二十三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（
九十四年度重再更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第二審之上訴駁回。
再審及第二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
查被上訴人請求上訴人將系爭土地應有部分由公同共有變更為分別共有登記或為分別共有之繼承登記，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故本件雖僅由上訴人乙○○提起上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其上訴之效力，仍及於同造未提起上訴之丙○○以次二十六人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段五七及五七之一地號土地應有部分各七十二分之二四登記為上訴人乙○○、戌○○、上訴人戌○○以次八人之被繼承人詹呈奇、上訴人天○○○以次三人之被繼承人詹森雄（詹呈奇、詹森雄分別於民國八十八年十二月七日及九十二年十月二日死亡，各由其繼承人於本院承受訴訟）、上訴人亥○○、庚○○以次五人及早於七十九年八月十二日及八十三年七月八日死亡之林阿蕋及林庚露等十二人名義公同共有，迄未辦理分別共有之登記。又同小段五七之二地號土地之應有部分七十二分之二四，亦登記為早於三十五年二月十日死亡之林汝梅所有，上訴人為其繼承人，仍未辦理繼承登記。嗣因林庚露於八十二年一月二十一日將繼承上開三筆土地公同共有權利之五分之一（即三百六十分之二四）中之二十五坪（應有部分計為二萬一千六百分之七十）出賣予第一審共同被告游富強，同日游富強再以新台幣（下同）一百萬元轉賣與伊，旋於同年七月二十二日林庚露復將繼承之該三筆土地另外計三十三．六坪即公同共有應有部分各二萬一千六百分之九三，以一百六十五萬元出賣與伊。詹森雄並於同年一月二十一日將其繼承上開三筆土地公同共有權利即應有部分七十二分之二四之五分之一中之四分之一，共二十一．四七坪即一千四百四十分之二四，以八十六萬六千元售賣予伊。另丙○○以次四人亦將繼承自林阿蕋由林汝梅所遺之系爭三筆土地公同共有權利即應有部分七十二分之二四之五分之一中之四分之一，共二十一．四七坪即一千四百四十分之二四，由其法定代理人劉瓊茹（即劉玉春）以四百二十六萬五千元出賣予伊。林庚露之繼承人即丑○○以次九人、詹森雄之繼承人即天○○○以次三人及丙○○以次四人各負有將該出賣之應有部分辦理所有權移轉登記之義務，伊並得代位其向其餘公同共有人請求將該土地變更為分別共有之登記，茲除上訴人乙○○表示不同意外，其餘同意變更之共有人應繼分已達三分之二，並有逾半數之共有人同意，應符合土地法第三十四條之一第一項之規定等情，爰依土地法第三十四條之一第一項、買賣契約及代位權之行使，求為命：㈠上訴人將系爭五七、五七之一地號各公同共有七十二分之二四之土地辦理分別共有登記為丑○○以次五人應有部分各二千一百六十分之二四，巳○○以次四人應
有部分各二千一百六十分之六，乙○○應有部分三百六十分之二四，戌○○、亥○○應有部分各八千六百四十分之一六八，天○○○以次三人應有部分各八千六百四十分之七二，宙○○以次三人應有部分各二萬五千九百二十分之二四，庚○○以次五人應有部分各一千八百分之二四，丙○○以次四人各一千四百四十分之二四。㈡上訴人應就被繼承人林汝梅所遺系爭五七之二地號土地應有部分七十二分之二四辦理繼承登記為丑○○以次五人應有部分各二千一百六十分之二四，巳○○以次四人應有部分各二千一百六十分之六，乙○○應有部分三百六十分之二四，戌○○、亥○○應有部分各八千六百四十分之一六八，天○○○以次三人應有部分各八千六百四十分之七二，宙○○以次三人應有部分各二萬五千九百二十分之二四，庚○○以次五人應有部分各一千八百分之二四，丙○○以次四人各一千四百四十分之二四之判決。（按：被上訴人另請求丑○○以次九人及丙○○以次四人，分就林庚露、林阿蕋所遺上開公同共有應有部分七十二分之二四之二筆土地辦理繼承登記，與上訴人丑○○以次九人、丙○○以次四人及詹森雄及共同被告游富強為移轉登記等部分，經第一審於更審前判決其勝訴確定部分，因未繫屬本院，爰不予贅列。）上訴人乙○○則以：公同共有應有部分不能適用土地法第三十四條之一第一項之規定，被上訴人所請求者乃應有部分公同共有變更為分別共有，自不能依該條項為處分，應依民法之規定經全體共有人之同意。況民法第一千一百五十一條規定分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，將公同共有變更為分別共有登記，係終止公同共有之關係，須全體繼承人同意。且訴訟上之認諾，並非處分之意思表示，不得以部分上訴人之認諾，推論為處分之同意。又林汝梅之繼承人林庚露、詹林金、陳林阿甘、林阿蕋均業於三十五年四月二日拋棄繼承，另林秀鶯為林汝梅之養女，何允在為林秀鶯之子，同有繼承權，亦於該日拋棄繼承，各該拋棄繼承者，自非系爭土地之共有人，更無從將其應有部分移轉登記與他人等語，資為抗辯。上訴人丙○○以次四人、丑○○以次十一人及詹呈奇、詹森雄均於原審表示同意被上訴人之請求，另上訴人宙○○於原審表示不知土地詳情，其餘上訴人則未到場表示意見。
被上訴人依司法院大法官會議釋字第五六二號解釋，對於本院八十九年度台上字第一九八三號及原法院八十六年度重上字第一三七號除游富強部分外之確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，經本院以九十二年度台再字第五四號判決，將原確定判決廢棄並發回原法院後，原審將被上訴人請求上訴人土地登記部分，第一審所為其敗訴之判決廢棄，改判如上述其所聲明㈠㈡，無非以：本件被上訴人主張之事實，固據其提出戶籍謄本、土地登記
簿謄本及買賣契約書為證，已堪信為真實。且不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與應得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定為之，業經司法院大法官會議釋字第五六二號著有解釋。次按買賣為債權契約，並非處分行為，部分共有人未經其他共同繼承人之同意，就公同共有之繼承土地，與第三人訂立買賣契約，其買賣契約仍屬有效。查被上訴人分別向林庚露及詹森雄、丙○○以次四人暨游富強等人購買上開土地應有部分，因債務人怠於行使權利，致土地無法「過戶」，被上訴人自得代位請求將該公同共有之權利變更為分別共有。又依民法第一千一百六十四條前段規定，繼承人固得隨時請求分割遺產，惟將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，並非公同共有物之分割，而係分割以外之處分行為，且本件上訴人業經同意就系爭土地由公同共有變更為分別共有登記者，計有丙○○以次四人、丑○○以次十一人及詹呈奇、詹森雄，不同意者僅為上訴人乙○○一人，庚○○以次五人則未到庭，是已有公同共有人過半數及其應繼分合計五分之三即過半數之同意，而符合土地法第三十四條之一第一項、第五項之規定。從而，被上訴人依買賣及代位之關係，請求上訴人就系爭五七、五七之一地號土地公同共有之應有部分為分別共有之登記或就系爭五七之二地號為分別共有之繼承登記，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產方法之一，初無土地法第三十四條之一第一項規定之適用（參看本院七十四年台上字第二五六一號判例）。且依土地登記規則第一百二十條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記（參看本院六十九年台上字第一一六六號判例）。是繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項規定經全體繼承人同意，始得為之，該部分繼承人（公同共有人）尚不得逕依土地法第三十四條之一第一項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二之同意，請求變更為分別共有之登記。查系爭三筆土地應有部分，兩造為繼承人（公同共有人），尚未經全體繼承人同意申請為分別共有登記，為原審所確定之事實，依上說明，被上訴人自不得代位其中部分繼承人逕依土地法第三十四條之一第一項之規定，請求將公同共有之系爭土地應有部分變更為分別共有登記。原審見未及此，遽採被上訴人於原審提出業經內政部於八十九年九月一日以台內中地字第八九七九八八三號函不再援用之八十一年三月十七日台內地字第八一七一七○○號函釋見解，並以上述理由
而為上訴人敗訴之判決，即有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。爰由本院本於原審所確定之事實，將原判決廢棄，自為判決，改駁回被上訴人在第二審之上訴，以資適法。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十 日 v