最高法院刑事裁定 九十五年度台抗字第五一三號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年九月十二日駁回聲請再審之裁定（九十
五年度聲再字第八二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人甲○○聲請再審意旨略以：原確定判決以抗告人販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑在案，惟依刑事訴訟法第四百二十條第六款之規定，發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。而下列新事證存在，係原判決疏漏未及審酌，對抗告人販賣第一級毒品罪之成立確生動搖，而具前揭條款之再審事由，為此提本件再審聲請：㈠依原確定判決認抗告人為避免事跡敗露，以其所使用之0000000000號行動電話撥打通知薛漢昌後，即將SIM卡取出丟棄，但0000000000 號行動電話持用者，均係以薛漢昌之證詞為採證基礎，並無其他證據以證明其證述是否與事實相合，何以得遽採為不利抗告人之認定。㈡抗告人否認有持用0000000000號行動電話，抗告人自民國九十二年二月一日出境同年月十五日入境前往大陸，可證明同年二月五日不可能在台灣使用0000000000號行動電話，是指使薛漢昌者私運毒品者，不可能是抗告人。㈢依扣案手機之進口代理商函覆，若無相關設備不可能消除序號，足證原判決認定事實錯誤。㈣又依證人張家坤、陳原之證言，監控過程並未看到抗告人撥打行動電話，均能證明抗告人在案發時並無撥打電話通知薛漢昌，抗告人顯非指使薛漢昌私運毒品之人。㈤行動電話SIM 卡拆除後，即不能撥打受話，拆解SIM 卡非立即可完成，監控者亦未看到抗告人有拆解之動作，原確定判決認定抗告人持用0000000000號行動電話之人，應有錯誤。㈥抗告人九十二年三月二十九日上午八時十五分搭乘立榮航空班機，當時不可能撥打0000000000號行動電話，但該0000000000號行動電話在當日八時五分四十四秒有通話紀錄，可見該0000000000號行動電話實另有他人所持用，非抗告人所持用至明等情。按有罪之判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所列情形之一，始得准許之。又按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。而所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言；亦即該證據於事實
審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。再者，所謂新證據足以影響原確定判決事實之認定，係指已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由。而事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，茍無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。經查：抗告人所提出之本案證人薛漢昌、張家坤等人，業於第一審及原審中到庭作證，經核前開證據於偵、審中即已經存在，並經法院調查及進行當事人詰問程序，乃為法院及當事人所知悉，而非屬發見在後或審判時未經注意之證據，是與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據有間。又上開證人之供述證據，並經原確定判決於理由欄㈡及㈣加以說明其證據取捨之理由，非如抗告人所指原確定判決就上開證詞未予以審酌及敘明不採之理由，抗告人執此為再審事由，亦有未合，即非可取。該0000000000號行動電話之登記持機人即證人許順溪於原審到庭證稱確非其所申請，亦不認識抗告人，非其交付抗告人或委託申請，惟其曾遺失身分證等語，故而0000000000號行動電話雖係以證人許順溪名義於九十二年二月五日申請，本件案發為同年三月二十九日，因該門號係易付卡，應無送達帳單之問題，證人許順溪殊不可能知悉有人以其名義申請上開門號之行動電話使用，又許順溪所稱身分證曾遺失一次，而經影印之身分證確係於八十六年一月十三日換發，顯係在換發前遺失，惟無法推論該行動電話係證人許順溪所親自辦理。然按早期易付卡之買賣異常寬鬆，冒用他人名義申請易付卡使用，實難以排除他人冒用、盜用或偽造證人許順溪之身分證據而申請易付卡使用，是尚難以非抗告人本人申請即認非其使用，況同案被告薛漢昌在偵查中均明確表示抗告人之手機號碼為「0000000000號」，是抗告人辯稱系爭行動電話非其所使用一節，尚難採信等情，亦經原判決書記載甚詳。依原確定判決認定之事實，抗告人使用該行動電話撥打之時間為九十二年三月二十九日上午十時許之後，與抗告人能否在同日八時五分四十四秒使用該行動電話無關，是抗告人執此辯解，亦屬無據，即非可採。原確定判決除審酌上開證人之證詞外，並審酌相關證人、共犯自白、查扣之證物及其他情況證據，並非僅以
抗告人持用0000000000號行動電話通知薛漢昌之證據作為認定犯罪事實之依據，並於判決理由中臚列其認定犯罪事實所憑之證據及得心證之過程。況且，抗告人聲請意旨所指之新事證，均經原確定判決審酌，並敘明其採證理由，而其所指摘採證理由，實係以其與事實審法院認定犯罪事實有所不同而執以為聲請再審之理由，與法定再審事由不符。因認抗告人聲請再審為無理由，而駁回其聲請。經核於法並無違誤。抗告人抗告意旨以該0000000000號行動電話於九十二年三月二十八日上午十一時三十四分四十秒至十一時三十五分五十一秒之通話時之基地台位置，與抗告人在金門尚義機場，欲搭同日十二時十分之飛機返台之位置相反，而最後一通三月二十九日十時六分五十八秒之通話紀錄，亦與本件查緝時間相差二十四分之多，而足以動搖原確定判決云云。惟查前揭資料均不足以動搖原確定判決，非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 Ｒ