最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六六七０號
上 訴 人 曾○○ 姓名年籍詳卷
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年五月九日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第
四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續
字第二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人曾○○係被害人甲女（民國七十年出生，真實姓名年籍詳卷）之繼父，於八十三年十二月至八十六年四月二十日止，見張女年幼可欺，竟基於概括犯意，連續十次乘甲女之母乙女（真實姓名年籍詳卷）不在家，甲女獨自一人睡覺之際，先後在台中縣大里市來興街或台中縣大里市益民路某處五樓及同路某處十一樓住處（地址均詳卷），侵入甲女臥室，脅迫甲女脫光衣服，且表示如甲女不從會讓甲女很難看，且若甲女告訴乙女，乙女會發瘋等語，使甲女不能抗拒，而任憑上訴人撫摸甲女胸部及下體，並由上訴人脫去甲女之褲子，上訴人再自行脫去褲子，以其陰莖插入甲女之陰道並抽動，然後體外射精，甲女之處女膜並留有瘢痕。嗣經甲女告知乙女，乙女始發現上情而報警查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續成年人對於兒童以脅迫至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由論述：甲女於偵查中指稱：伊小學五年級，乙女帶團不在家，家中有伊、繼父和弟妹，伊自己一間，那天上訴人進伊房間，那時半夜，伊沒有鎖門習慣，上訴人一進來就要脫伊衣服，伊有反抗，但上訴人威脅伊，摸伊全身，並脫伊褲子，以上訴人性器官接觸伊性器官，然後體外射精，之後伊有鎖門，但因我的臥室與走廊間有窗子，且無法上鎖，只要乙女不在家，上訴人就會侵入伊房間強暴等語，而甲女所指該處為台中縣大里市來興街某處三樓甲女房間，經原審受命法官履勘該處結果：甲女房間與客廳間有一窗戶，可以上鎖，且該處屋主張福春證稱：該處房間並未變更等語，有勘驗筆錄可憑，此與甲女上開所述其臥房與走廊間有窗戶，且無法上鎖等情不符，惟此經甲女於原審九十五年四月二十五日審理時更正證稱：伊的房間與客廳中間上面有個窗戶，他是從窗戶爬過來，客廳有椅子可以過來，之前他都從門進來，門無法上鎖，而甲女於檢察官訊問時，尚未滿十八歲，且距其所指遭上訴人性侵害之時間，已有相當時日，自難期待甲女對此能夠鉅細靡遺的記憶，故不得以此即認甲女之指訴不實而為有利上訴人之認定等語，似認甲女之陳述應以於原審
更正後之陳述為可採。惟甲女之房間、窗戶均可上鎖，此業據甲女供承及經原審履勘之事實，即認甲女於審判中之陳述為可採，則上訴人究係如何由門、窗進入房間而性侵甲女，原判決未詳予說明理由，事實尚欠明瞭。㈡、原判決復參考美國聯邦證據法第八百零一條ｄ２Ｂ規定以一般人於聽到他人對自己不利之陳述，如該陳述不是真正，通常會加以否認。如未加以否認，又無其他不加以否認之理由，即可認該人默認他人對己不利之陳述為真正。復以本案上訴人於八十八年十月八日經檢察官傳訊，在偵查庭外，證人莊○鶴向上訴人說他很不應該做這種事，都沒有向乙女道歉，後來有叫上訴人向乙女道歉，上訴人很無奈好像做錯事的有道歉之意等情，已據證人莊○鶴證述明確。則上訴人才剛就本案性侵害事遭檢察官傳訊，其對本案被訴性侵害之事，自非常清楚。因此證人莊○鶴於法庭外，責罵上訴人要求上訴人向乙女道歉時，即在指責上訴人性侵害甲女，要求上訴人為性侵害甲女事向乙女道歉。上訴人竟表現得很無奈，好像做錯事的有點頭以示道歉，依照上開說明，可以認為上訴人默認莊○鶴所指責上訴人性侵害事。然查被告審判外有關本案之言行，固得認為屬被告之自白或情況證據，惟證人莊○鶴分別證稱：「（八十八年十月八日在地檢署偵訊，你有否在法庭外，你叫被告向告訴人道歉？）有，我那天在偵查法庭我問被告說他很不應該做這種事，我說他都沒有向告訴人（即乙女）道歉，後來我有叫被告去向告訴人道歉，那時上訴人表現很無奈，『好像』做錯事的有點頭，後來是他和告訴人講話，但說什麼我沒有聽到。」、「我問他（即上訴人）說你對甲女做的事情很不應該，也都沒有向告訴人道歉，他有點頭『好像』是承認」等語，於原審證稱：「當天我是證人，我是陪乙女一起去，大概下午三點多，乙女哭訴告訴我，後來在偵查庭外，上訴人也有告訴我，所以我就告訴他怎可作這種事，他就苦笑著。我跟他說起碼要說聲道歉，上訴人說好，乙女就和上訴人二人到旁邊談」、「他是頭垂下去苦笑，沒有點頭」、「我以前就說他是苦笑，頭低下去，我只注意他談話的內容，並沒有注意他的動作」等語。莊○鶴上揭供述，其對上訴人當時之舉動前後供述互有齟齬，而上訴人亦辯稱當時亦係禮貌性點頭，究竟莊○鶴指稱上訴人當時之舉動確係屬默認之表示，抑或如上訴人所辯禮貌性點頭，而為莊○鶴主觀臆測為默認，亦非無疑，有待再詳審究釐清，以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。又刑法第五十六條連續犯規定，已於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，刑法第二百二十二條法定刑亦有變更，案經發回，於更審時宜注意依刑
法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
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