最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六六二八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 羅豐胤律師
盧兆民律師
游琦俊律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十五年八月三十一日第二審更審判決（九
十五年度選上更㈠字第一七六號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十三年度選偵字第五二號、九十四年度選偵字第五號、
追加起訴案號：九十四年度選偵續字第四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人係兄弟，因甲○○與當時任台中縣太平市市長江連福（下或稱江某）同為競選中華民國第六屆立法委員選舉台中縣選區之候選人。上訴人等竟基於使江某不當選之概括犯意聯絡，先於民國九十三年十一月二十八日十二時十分許，在台中縣太平市○○路○段三十二巷口「玉林宮」前之宣傳車上，由宣傳人員持內容為「江三成回扣第一？」之不實標語，並輪流在宣傳車上演講，不時以「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」等語，向該處不特定民眾發表言論。復於同年十二月一日晚上，在台中縣太平市地區，將「江三成回扣第一？」等標語放置於宣傳車上，並發表同前不實言論，誣指江連福涉嫌貪污、收取回扣、說謊及欺侮災民，意圖使選民對於江某之品德操守產生不佳之印象，而不投票支持江某，足以生損害於江某及公眾對於立法委員選舉之公正性等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續意圖使候選人不當選，以文字、演講，傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。惟查：㈠、按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。故被告行為後法律有變更者，法院於裁判時應就新法與舊法加以比較，並於理由內敘明何者為有利於被告，以為其適用法律之依據。查刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效
實施，新刑法除刪除舊刑法第五十六條關於連續犯之規定外，對於第十一條前段（刑法總則對於其他刑罰法規之適用）、第二十八條（共同正犯）、第三十七條第二項（褫奪公權）、第四十一條第一項（易科罰金）、第七十四條第一項第一款（緩刑）之內容，亦有所增刪或變更。而罰金罰鍰提高標準條例第二條，亦於九十五年五月十七日修正刪除，並於同年七月一日生效實施。原審裁判時已在上述新法施行以後，但並未就上述新法與舊法加以比較，並於理由內敘明何者較為有利於被告，即逕行適用「修正前」刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第四十一條第一項前段、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，及「修正後」刑法第七十四條第一項第一款之規定，對上訴人等予以論罪科刑（包括論以共同正犯、連續犯，及諭知易科罰金之折算標準、褫奪公權及緩刑），依上說明，其理由尚欠完備，本院自無從為其適用法律當否之審斷。又原判決理由內說明：依「修正前」刑法第三十七條第二項之規定，各宣告上訴人等褫奪公權二年云云（見原判決第十三頁倒數第三行至倒數第二行）。但其據上論結欄卻援引「修正後」刑法第三十七條第二項，作為其判決之依據，前後亦有矛盾。㈡、原判決認定上訴人等於九十三年十一月二十八日十二時十分許，在台中縣太平市「玉林宮」前之宣傳車上，由宣傳人員持內容為「江三成回扣第一？」之不實標語，並輪流在宣傳車上演講，不時以「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」等語，向該處不特定民眾發表言論等情，而論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。但對於前揭持「江三成回扣第一？」不實標語之宣傳人員為何人？以及該等宣傳人員所為是否亦構成上開罪名而與上訴人等成立共同正犯？並未加以論述說明，尚嫌理由不備。㈢、按公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為其要件。而所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係指散布虛偽訛詐之謠言，或傳播虛構不實之具體事實而言。如未虛構具體事實，僅泛詞公然嘲弄詆譭或抽象污衊侮辱他人能否構成上述選舉毀謗罪？似有研酌餘地。原判決以上訴人等在宣傳車上，由宣傳人員持內容為「江三成回扣第一」之標語，並輪流在宣傳車上演講，不時以「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」等語，向不特定民眾發表言論等情，因認其等有以文字、演講，傳播「不實之事」之事實，而論以上述罪名。惟查所謂「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」等語，雖寓有收受回扣、誇張不實及錢財眾多等意味，是否構成上述選舉毀謗罪？原判決未詳加說明。且原判決對於上訴人等在宣傳車
上「演講」之具體內容為何？亦未詳加認定記載。究竟上訴人等在宣傳車上發表演講之內容為何？有無就其所謂「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」等語所涵攝之具體事實內容加以傳述？此項疑點與上訴人等所為是否構成上開誹謗罪名攸關，原判決對此並未詳予調查，並於事實欄內加以記載明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈣、按公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，除應以散布謠言或傳播不實之具體事實為其特別要件外，並須具備犯罪故意之一般要件，始能構成該罪。因此若候選人對於其所傳播之言論內容所舉之出處，並非全然無據或出於虛捏，或依其所提證據資料，可認其有相當理由確信或誤信其為真實者，縱其因疏虞未能完全自行查證事實真相，但若不能證明其主觀上確具有毀損他人名譽之犯罪故意者，仍不能遽以上開罪名相繩。卷查上訴人等均否認有虛構事實誹謗江某之故意，辯稱：因有選民質疑江某之品德操守，經伊等蒐集相關報章資料後，認為選民所疑並非空穴來風，伊等乃以質問之語氣，要求江某公開說明，以供選民評斷云云。並提出八十八年十二月七日及九十年八月二十四日台灣日報、八十九年十一月三十日及同年十二月二十九日聯合報、八十九年十二月二十九日中國時報、九十年六月二十二日自由時報、九十二年六月十九日中華日報之相關報導為證（見第一審卷第八十二頁至第八十七頁）。而觀之上述報紙之內容略載有：①有災民指控江某「官僚鴨霸」、「私吞災民慰助金」、「有『江三成』之稱」，為「太平市之公敵」。②太平市市民代表黃存忠質疑太平市公所在九二一大地震緊急命令期間，有部分發包工程之決標價與底價相當接近，甚至高達底價之百分之九十五以上，其原因令人不解。③太平市市民代表大會質疑太平市公所辦理第一花園公墓納骨塔修復及新平停車場工程，疑有包商借牌、圍標及洩露底價之嫌，將移請檢調單位調查。④檢方調查發現太平市公所發包興建之第一花園公墓納骨塔重建工程，並未辦理公開招標，而係依據九二一緊急命令以比價方式，由縣議員賴瑞珠透過其丈夫胡金章向廠商借牌比價承包。檢方先後傳訊江連福、賴瑞珠及胡金章到案，並懷疑其中有利益輸送弊端，正深入偵辦中。⑤台中縣太平市長江連福涉嫌夥同太平市第一公有市場管理員梁見喜等五人，非法在市場騎樓設攤，向流動攤販收取每攤每日七百元至八百元之租金，共獲不法租金六百萬元，檢察官已依貪污罪嫌將江連福等五人提起公訴，並對江某求處有期徒刑六年。⑥太平市市民代表黃存忠提案指稱：外傳太平市公所辦理八十九年度工程，疑有化整為零將採購金額壓低，成為可限制性招標，而不對外公開招標，有故意規避政府採購法規定之嫌等內容。且證人陳見連於第一審亦證稱：「（上訴人拜票時）我有說中山路那邊有一個停車場，為何蓋好後沒有使
用，到底是有何問題，除此之外還有菜市場，收租金，報紙上大幅報導，我不知道是何事。」、「（辯護人問：有無反應市長的任何問題？）有，我說停車場是否花費不當，人家說是江三成……」、「（辯護人問：你認為綽號江三成，是何意？）是不就是工程款收了三成。」、「（辯護人問：你在當時提起這件事情時，江三成、停車場、菜市場的問題，是否想要瞭解這些事情？）有，我覺得把這件事情弄清楚，對選舉會比較好。」、「（檢察官問：那時候江三成的綽號如何來的？）我在工地吃自助餐，我們一起吃飯別桌的人，有人說，他們說，可能是有拿回扣。」等語（見第一審卷第一三七頁、第一三八頁）。證人張南松於第一審證稱：「他們（指上訴人等）來拜票，我看報紙或聽到別人說，都有提到江三成的事情，大家都聊這件事情，我們趁選舉期間，來查證一下，像是看板、公用措施部分，來反應一下。」、「我們在工廠員工很多，選舉期間，就說江三成是什麼一回事，是否如果甲○○當選，可以查證一下，讓我們瞭解。」、「（辯護人問：就你所謂的江三成是何意？）……後來才知道，是在工程款後有三成或是幾成，就好像人家在說紅包來或是類似紅包本的，想說趁選舉時，請他們替我們查明，讓我們瞭解，這件事情，大家都在說，報紙都在刊登。」、「（檢察官問：你跟甲○○反應的目的為何？）希望他當選時，幫我們查證，是否確有此事，因為我們小市民沒有辦法查證。」、「（審判長問：你看到的報導內容為何？）他在太平市有建設停車場，但是做好沒有車停車，是否有官商勾結，納骨塔也是一樣。」等語（見第一審卷第一三九頁至第一四二頁）。證人陳瑩燦於第一審亦證稱：「拜訪期間，聽到不少反應，他們對江連福稱為江三成，我們也很好奇，還問他為何這麼說，他們說，有像花園公墓、第一市場違約收租金的事情，甲○○就請我們工作人員去求證，我當時有去問太平市民代表，他就拿出個人資料，剪報、我們就拿回總部，就開始繼續蒐集，證實有這些報導，針對這些資料，有製作一些文宣。」、「黃存中提供剪報資料外，還蒐集到一、二項，來質疑江連福的一些事情。」、「那時候拿回來的資料有和甲○○報告，他有稍微看過，瞭解事情內容的經過，其他蒐證就是由工作人員為之。」、「他（指甲○○）沒有很明確的指示要怎麼做，我們工作人員針對蒐集的資料製作一些東西。」、「他（指黃存中）在市民代表會向江連福提出的質疑，包括市公所發包的案件，很接近底標，類似圍標、借牌的情形。」、「針對那些問題，像是第一市場違約收租金、借牌違規的事情，有的部分有，有的部分選民說的不夠，就選民提出的問題，我們就繼續蒐集的剪報。」、「因為我們選舉拜訪的人很多，都會聽到類似的問題，像是花園公墓、市場、停車場，這些工程的問題，我們才會去蒐集求證。
（「江三成」之稱呼）最先是從選民那邊得知，後來才蒐集剪報的。」等語（見第一審卷第一四二頁至第一四六頁）。若上述證人所述屬實，則上訴人等所辯係因部分選民質疑江某之操守，以及報紙報導有關江某涉嫌貪污遭檢調單位偵辦、起訴等事實，因而懷疑江某有收取回扣等不法情事，乃以前述質疑之言詞要求江某出面說明等語，即非全屬無稽。縱渠等疏未對於江某所涉貪污案件最終偵審結果加以查證，但依前揭說明，若不能證明其主觀上確有毀損江某名譽之故意者，仍難遽以上述誹謗罪名相繩。原判決雖以江某所涉之貪污案件或經檢察官處分不起訴，或經法院判決無罪確定，而此等司法偵審結果，查證並非難事，惟上訴人等未加以查證即傳述上述不實言論，因認上訴人等係基於惡意誹謗之目的而為（見原判決第十二頁第十一行至第十五行及最末一行、第十三頁第一行）。但上訴人等若係因疏虞而非故意不加以查證，以致不知上述司法偵審結果，而仍對江某之操守加以質疑者，似難遽行論斷其等主觀上必有誹謗之犯罪故意。乃原審並未針對上訴人等何以未就上述偵審結果加以查證之原因，詳加調查釐清明白，遽謂上訴人等均具有誹謗江某之故意，而予以論科，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 四 日 Ｒ