最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五八三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年六月十三日第二審判決（九十五年度上重訴字第一二號、
九十五年度上訴字第一三四四號；起訴案號：台灣基隆地方法院
檢察署九十四年度偵字第二三六０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官關於竊盜部分之起訴法條，並依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人強盜而強制性交罪刑，固非無見。惟查：㈠修正前刑法第五十五條後段規定之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係的存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切之關係，即為牽連犯。因而認定牽連犯與否，應在有無不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所生之當然結果之行為。原判決撤銷第一審論處上訴人加重竊盜罪刑及強盜而強制性交罪刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人強盜而強制性交罪刑。雖於理由㈧說明上訴人與周○慶就原判決事實欄所載之犯行，其中竊盜機車部分，乃其等遂行強盜計畫，以便攜帶盜贓逃逸之一部，與強盜而強制性交行為之間，有牽連犯之關係云云。惟原判決事實欄記載上訴人與周○慶於民國九十四年五月十日凌晨零時三十五分許，由周○慶騎乘○○○─○○○號機車，搭載上訴人抵達基隆市○○路○○○巷口；上訴人見停置巷內之○○○─○○○號輕型機車未取下機車鑰匙，遂向周○慶表示：搜刮財物得逞後，竊取該機車做為離開現場之交通工具等語，經周○慶默示首肯；上訴人嗣於強盜而強制性交Ａ女（詳細年籍資料在卷）得逞並返回巷口與周○慶會合後，即指示周○慶依原定計畫，竊取○○○─○○○號機車，由周○慶騎乘該機車搭載上訴人抵達巷口，再由周○慶騎乘自己之機車，並由上訴人騎乘○○○─○○○號機車，前往南榮公墓等情。似指上訴人與周○慶基於強盜之犯意聯絡，由周○慶騎乘○○○─○○○號機車搭載上訴人抵達計畫強盜財物處所後，因見巷內停放○○○─○○○號機車鑰匙未
取下，始起意竊取，供渠等強盜財物得逞後，以該機車做為逃離現場之交通工具。據周○慶於第一審供稱「我們二人也是騎乘我的機車到巷子口」、「因為之前說好，我拿東西就走，所以我就自動將這些東西拿到樓下去，接著在被害人住處對面偷取一輛機車即○○○─○○○號輕型機車，因為該車車鑰匙沒有拔，我會偷這台車是因為我與甲○○一開始上三樓尚未進屋時，甲○○就有跟我說，他剛剛在樓下看到一台機車，機車鑰匙未拔，交待我等一下要偷取該機車，所以我把東西拿下樓時，才會順便偷竊該機車……我是在五月十日天亮之後，才回被害人巷子口牽移我的機車。」（第一審卷第一二六、一二七頁）「我們約在○○○巷口之後，先去南榮公墓，甲○○一直說要到南榮路李○陽前租屋處行竊，我說如果有人怎麼辦，甲○○就回說帶膠帶去，並自己拿膠帶，因為我工作地點有手套，所以也有拿手套。甲○○先把汽車停放在別的地方，就騎乘我自己的機車，由我搭載甲○○去○○○巷口，甲○○叫我把鑰匙拿給他，他說他先進去，我就跟在後面走，行經李○陽租屋處樓下門口，甲○○就說外面那一輛白色機車鑰匙沒有拔，等一下錢拿了之後，叫我先到機車那邊等，叫我等一下牽機車讓他騎，他跟我說機車鑰匙沒有拔起來。」（第一審卷第二八七頁）「我在樓下等約有十分鐘，甲○○才下來，我看到他用跑的，他並向我說，機車順便騎過來，我們二人就騎該部機車到巷口，接著我自己就騎乘我自己的機車離開，甲○○就騎該部機車離開。」等語（第一審卷第二八九頁）。雖周○慶就其是否與上訴人共同騎乘○○○─○○○號機車離開一節，前後供述非一，然關於上訴人與其共同搭乘○○○─○○○號機車抵達上揭盜所之巷口部分，則始終一致。上情若均無誤，上訴人與周○慶既已有交通工具可供前往計畫強盜處所，且在強盜行為完成後，始行竊取○○○─○○○號機車供攜帶盜贓使用，如何能謂上訴人與周○慶竊取○○○─○○○號機車之行為，屬於犯強盜罪普通所採必要方法或普通所生之當然結果之行為？原判決就此未詳予說明，遽認上訴人竊取○○○─○○○號機車行為與對Ａ女所犯強盜而強制性交行為，二者之間具有修正前刑法牽連犯之關係，自有理由不備之違法。㈡刑法第六十二條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。又自首已告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要。至自首之方式，不限於自行投案，即託人代理自首，並無不可，亦不以使用自首字樣為必要。而強盜而強制性交罪，屬結合犯，既為實質上一罪，僅應為單一刑罰權之評價。故行為人於有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人之前，有受裁判之意思，
自動向其坦承結合犯之一部分行為，仍應認有自首之效力。本件基隆市警察局第一分局於九十四年六月七日以上訴人、周○慶及李○陽涉嫌於九十四年六月二日在基隆市○○區○○街○○○號旁、同市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號旁及同市○○區○○街○○號二樓竊盜，以該分局基警分一刑字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書報告台灣基隆地方法院檢察署偵查（偵字第二三六０號卷㈠第一０九頁）。上訴人因傳喚未到，由該署檢察官簽發拘票，並於九十四年七月六日十一時三十分拘提上訴人到案（同上卷第一三六頁）。揆之上訴人拘提到案後第一次警詢筆錄之記載，警員先向上訴人詢以有關施用第二級毒品安非他命、陳怡靜住宅遭竊及竊取機車等情節，再對上訴人詢稱「你另外有涉嫌何案」後，上訴人始供承其與周○慶在基隆市○○路○○○巷○○號三樓強盜財物（同上偵查卷第一三九至一四六頁）。且卷附九十四年七月二十日上訴人之警詢筆錄，亦載稱員警詢問上訴人「警方於九十四年七月六日十一時三十分在台北縣新店市○○街○○○號二樓Ｂ室拘提你，在帶你回基隆途中，你於車上主動向警方坦承與周○慶二人共同至李○陽租屋處（基隆市○○路○○○巷○○號三樓）強盜一位女被害人金飾財物，你並順路帶同警方至基隆市○○路○○○巷○○號一樓對面，指認強盜處所地點」等語（偵字第二七三０號卷㈠第一八三頁）。再據證人吳○裕於偵查中證稱「強盜案發生後，我們就依地緣關係認為李○陽有可疑，所以實施通訊監察，在監察過程中，發現周○慶、甲○○、李○陽同時涉及竊盜案，所以針對竊盜部分申請搜索票，查獲李○陽及周○慶及有關竊盜方面的證據，後來我們認為甲○○有涉案，最後在新店市找到甲○○，我們先告訴甲○○有涉及竊盜案，甲○○就問我們那一件，我告訴甲○○你自己做什麼事你應該知道，甲○○就說白色機車是周○慶偷的，不是他，我問是否在南榮路那一部，甲○○說對。後來，我們告訴甲○○既然我們找到你，你就說清楚，當時甲○○很配合，回來過程中，甲○○告訴我們，基隆市的強盜案是他跟周○慶做的，但甲○○說他沒涉及性侵害，後來他說的內容就跟警詢筆錄相同。」、「（通訊監察部分有無提到強盜的部分）沒有。」（偵字第二七三０號卷㈢第二八、二九、三十頁）；於第一審亦為相同之證述，並稱「甲○○是主動說明偷車以及用瓦斯管綁的過程，也沒有提到強姦。」、「甲○○之拘提案由是竊盜，我們當時並不知道甲○○涉犯本案強盜強姦案，所以告知他涉嫌竊盜罪名及上開權利。」云云（原審卷第二六九頁、第二七二、二七三頁）。上訴人似於偵查機關懷疑其涉有原判決事實欄所載對Ａ女強盜而強制性交之犯行前，即主動向警員供承其有強盜Ａ女之行為。且原判決理由㈣亦已說明上訴人利用實施強盜之時機，對Ａ女強
制性交，係結合犯強盜而強制性交罪；復於理由㈡②說明員警於執行拘提之初，對上訴人可能係原判決事實欄所載強盜之犯嫌一節，並無任何明確之認識或預見等語。惟原判決理由竟謂上訴人未曾向警員陳述強制性交，顯不符刑法自首之規定云云，自有理由矛盾之違誤。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載上訴人破門進入Ａ女房間後，逕朝Ａ女右臉揮拳，將Ａ女打趴至床面，再順勢騎坐Ａ女背上，壓制Ａ女行動，並對Ａ女揚言「不要出聲」，且以膠帶纏繞Ａ女口鼻，再以被褥覆蓋Ａ女頭部等情。並於理由㈢說明係上訴人對Ａ女施以上揭強暴行為，至上訴人於警詢及偵查時稱係周○慶黏貼膠帶，不足採信云云。惟員警於案發抵達現場後，在Ａ女頸部取得纏繞其上之部分膠帶，經鑑定結果，不排除混有Ａ女與周○慶之ＤＮＡ，有內政部警政署刑事警察局九十四年七月十四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書及該局九十四年八月九日刑醫字第○○○○○○○○○○號函可稽（偵字第二七三０號卷㈤第十四、十五頁；卷㈡第一一三頁）。周○慶雖始終否認曾以膠帶纏繞Ａ女頸部之行為，於第一審辯稱「我們二人就把我工作地點手套、膠帶等物一併帶往現場……從頭到尾都是甲○○拿膠帶纏住被害人的頭頸，也是甲○○壓制被害人……」（第一審卷第一二五、一二六頁），並於原審證稱「（為何現場會有膠帶？膠帶上還有周○慶的ＤＮＡ？）那是我工作用的膠帶，並不是我帶的，是甲○○帶的。」、「（手套是誰的）是我工作用的。」、「（帶幾雙）好像是一雙，不曉得，那不是我拿的。」（原審卷第一三八頁）、「（被害人口鼻的膠帶是誰貼的）甲○○。」云云（原審卷第一三八頁反面）。然證人周○芳於偵查中證稱「我們勘查現場時，被害人留在現場，我們看到被害人的脖子有透明膠帶，在被害人床上發現透明膠帶一卷、帽子一頂、手套一只……，床上手套、被害人脖子的膠帶及烟蒂均有發現周○慶的ＤＮＡ，手套的ＤＮＡ是在內層採到的，膠帶是在邊緣黏貼處採到的，烟蒂是在吸烟處採到的。」、「因為在黏貼的過程中，手上的皮屑會留在上面，手套上的ＤＮＡ也是皮屑，烟蒂上的ＤＮＡ是唾液。」等語（偵字第二七三０號卷㈡第二九頁），似已證稱膠帶上周○慶之ＤＮＡ係採自黏貼過程所留手上之皮屑。而關於Ａ女如何遭人以膠帶纏繞一節，Ａ女於偵查中雖曾證稱「（貼膠帶是何人）是騎在我背上的那一個人」云云（偵字第二七三０號卷㈢第六頁）；然嗣又稱「後來有人用兩用被將我蓋住，就有人打我，之後有一人騎在我背上並問我錢在那
，我不知道是那一個人用膠帶從脖子一直往上繞，我當時用手摀住鼻子，我請不要這樣，他才沒一直繞。因為騎在我背上的人一直沒離開我背上，所以應該是另一個人去拿我的東西……。」（偵字第二七三０號卷㈣第八二頁）；再於第一審證稱「騎在我背上的人就是一開始先進門並揮拳打我的人，也是該人叫我不要出聲，並一直接著打我，他並吆喝後進來的人拿膠帶來，接著用膠帶把我的嘴摀起來，是騎在我背上的人抓住我的雙手，至於是何人拿膠帶堵住我的嘴，我不清楚，我雙手是被抓在前面，因我用雙手摀住鼻子，從我的脖子到口鼻，一直被膠帶纏住，因為我用手摀住鼻子，所以膠帶把我的手，一併纏住在裡面。」等語（第一審卷第二一九、二二０頁）。依Ａ女在第一審之證詞，伊既遭騎在背上之人抓住伊雙手，施暴者如何能同時以膠帶纏繞Ａ女頸部？且上訴人於警詢時供稱「原本周○慶以膠帶綑綁其頭部，因被害人當時都沒聲，我就叫周○慶不用再綁了。」（偵字第二三六０號卷㈠第一四四頁）；並於偵查中供稱「周○慶就將膠帶貼嘴巴，後來他沒出聲音，所以就沒貼了。」（同上卷第一五一頁）；再於第一審受理聲請羈押案件時供稱「沒有人壓著她，之前是周○慶抓住她，就想用膠布黏住她的頭，我告訴她，我們祇是要錢，不會傷害她，她後來就沒有叫，就沒有貼。」、「（如何用膠布黏住被害人的頭）因為當時很暗，我沒有看到，當時因為被害人在叫，我有聽到撕膠布的聲音。」等語（聲羈字第七七號卷第九頁）。苟Ａ女當時聽聞上訴人為上揭言詞表示無誤，能否謂上訴人所為由周○慶持膠帶綑綁Ａ女之辯解全屬無稽？再據周○慶於第一審受理延長羈押聲請案件時供稱「九十四年五月九日下午，我在南榮公墓工作，甲○○開車去找我。他跟我說他車子壞掉，他向我借手套跟膠帶，那時我在工作，就拿給他，他也沒有還我。」（偵聲字第四九號卷第十頁）；且於偵查中供稱「（你在基隆市南榮公墓工作為何會帶膠帶去）骨甕的蓋子要用膠帶封起來。」云云（偵聲字第四九號卷第十一頁）。則在Ａ女頸部取下膠帶，究在何位置黏有周○慶手上之皮屑？有無周○慶因工作致黏貼其上之可能？俱關係周○慶曾否以膠帶纏繞Ａ女頸部行為及上訴人如何實施強盜行為之認定，自有詳查釐清之必要。原判決未予究明，遽認係上訴人以膠帶纏繞Ａ女頸部，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載強盜而強制性交之犯行，依理由之說明，係以在現場查獲之
手套、膠帶及瓦斯管為證據。原審於審判期日固曾調取手套、膠帶、瓦斯管等證物（原審卷第一三三、一三四頁）。然稽之原審審判程序筆錄之內容，似無有關審判長曾提示予上訴人辨認之記載。逕憑上揭證物論處上訴人罪刑，亦有證據調查未盡之違法。㈤刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第九十五條第一款之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，應告知犯罪嫌疑及所犯罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。原判決理由㈡依憑上訴人在警詢時之供述，認定上訴人有對Ａ女實施強盜而強制性交之犯行。惟稽之卷附上訴人警詢筆錄應告知事項欄之記載，警員告知上訴人之罪名似為竊盜及違反毒品危害防制條例案件，嗣於訊問過程中，上訴人向警員供稱另涉強盜案件後，警員並未再告知所犯罪名（偵字第二三六０號卷㈠第一三八、一四二頁）。司法警察（官）違背上開規定詢問上訴人，有關上訴人強盜部分，所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力？自應就司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原判決未說明如何審酌上揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之，遽採上揭警詢筆錄為論處上訴人犯罪之依據，亦有理由不備之違法。㈥原判決認定上訴人有將Ａ女拖拉至浴室，並徒手拆解陽台上瓦斯管，自外側反綁浴室門扇等犯行。並於理由㈣說明雖公訴意旨認此部分另犯刑法第三百零二條罪，然應與上訴人侵入Ａ女房間時起，對Ａ女所實施妨害自由，包括評價為一個行為，且屬強盜強制性交之部分強暴行為，當無另論以刑法第三百零二條罪名之餘地等語。似認上訴人確有此部分行為，僅因法律上評價而不另論罪。然原判決理由㈣復謂此部分不另為無罪之諭知云云，似認上訴人並無此部分犯行，僅因公訴意旨認與有罪之強盜部分為實質一罪，故未另諭知無罪。所為前後之敘述，顯相齟齬，非無理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又上訴人不服第一審判決提起上訴，所提出刑事聲明上訴狀當事人欄記載房○源為輔佐人，並由房○源在撰狀人欄簽名及蓋章（原審卷第六四、六五頁）。房○源是否意在陳明為上訴人之輔佐人？案經發回，允宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 八 日
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