最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳峰富律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
七月四日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第五四一號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二六０三
、一二九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、甲○○部分：
上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件系爭瑞芳鎮臨時垃圾掩埋場可以容納之垃圾與土方共計達三百六十萬立方米以上，有名揚測量工程有限公司（下稱名揚公司）出具之計畫書可參，原判決竟認定僅有五十五萬立方米之容量，自有認定事實與證據資料不符之證據上理由矛盾之違法。㈡、瑞芳鎮公所雖有與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）簽約，由深澳發電廠提供煤渣之事，但因煤渣性質疏鬆，無法供作垃圾覆土，而上揭臨時掩埋場地勢陡峭，又有坑洞，須用大量土方整地，鎮長周清龍乃口頭同意接受他人之廢棄土，以免費獲得覆土，並因此公告徵求，此經周清龍及清潔隊班長周阿明供證在案，廠商李博文、林錦鏜亦證實確有將廢土載運至上揭臨時垃圾掩埋場傾倒之情，足見甲○○身為瑞芳鎮代理清潔隊隊長，依分層負責規定，核發同意廠商前來棄土之公函，再於其等棄土完成後，核發申謝函之行為，均無不法，乃原審就此有利於甲○○之證據不予斟酌採納，復未於判決內說明其不採納之理由，即有判決理由不備之違誤。㈢、本件各廠商前來棄土之時，證人陳宏謨尚未接任甲○○之清潔隊隊長職位，另證人林志輝則早已離職，其等就廠商棄土之事自「不清楚」，原判決竟以其二人之證言，作為認定甲○○犯罪之證據，顯於證據法則有違。㈣、各相關廠商人員均一致供明不認識甲○○，則甲○○如何會有予以圖利之存心，尤以廠商將甲○○依法核發之棄土同意函與申謝函，持以作為不實或不正用途，並非甲○
○所得預見，且該函內容既無不實，當無生何損害可言，原判決理由內，未見有關圖利認定之證據記載，亦未說明如何認定甲○○與廠商人員有共同行使上揭文書之犯意聯絡之理由，難謂無判決不備理由之違失，況其認定，要與經驗法則相違。㈤、原審對於甲○○聲請以共同被告乙○○作為證人，行交互詰問程序，未予進行，亦未於判決內說明不予准許之理由，卻採用乙○○在偵查中所為之供詞，作為認定甲○○犯罪之證據，同有判決不備理由及違背證據法則之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無由當事人單憑自己主觀意見，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。本件原判決認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而將第一審關於甲○○部分之科刑判決撤銷，於比較新、舊法律之規定後，適用較有利於甲○○之行為時貪污治罪條例及修正前刑法，改判依連續犯圖利罪及行使登載不實公文書罪之牽連犯關係，從一重論處甲○○連續犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑七年），主要係依憑甲○○坦承未向鎮長報告，即接受鎮民代表會乙○○代表之關說，核發廠商請求傾倒廢棄土之同意覆土函之部分自白；證人即上揭清潔隊職員李美華證稱：上揭同意函均由甲○○自行擬稿並決行；周清龍證稱：確實不清楚甲○○出具覆土同意函之事；陳宏謨、林志輝一致證稱：上揭臨時垃圾掩埋場實際上係以台電公司深澳發電廠清運之煤（灰）渣，作為垃圾之覆土；陳宏謨更謂：該掩埋場禁止傾倒廢土，亦不受理及處理廢土之事；證人即廠商林恭、陳富藏一致供證：透過乙○○之協助，取得甲○○決行之棄土證明文書；林錦鏜證稱：透過瑞芳鎮公所秘書余清芳（案發前已經死亡），買得「棄土同意函」；李博文證稱：透過乙○○而取得廠商需用之「廢土證明書」，伊並因此賺取仲介佣金；林錦鏜、林恭尚與其他廠商胡石枝、李銘村、莊金水一致坦言：伊等之廢土，實際上確未運至偏遠之上揭掩埋場；該掩埋場設置所在之土地承租人瑞三礦業股份有限公司（下稱瑞三公司）總經理潘土生供證：瑞三公司向台北縣政府租得土地，瑞芳鎮公所曾將廢棄物傾倒其上，但所傾倒者並無廢土各等語；復有台電公司深澳廠函（附供應煤渣給瑞芳鎮公所，以作垃圾覆土之契約書）；瑞芳鎮公所覆稱：該公所並未於民國八十二年間公告徵求土方，以為臨時垃圾場覆土之用之公函；瑞三公司要求瑞芳鎮公所補償損害函；甲○○核發內容不實之如原判決附表所示同意棄土公函及證明廢土已經處理完畢之公文；暨檢察官履勘現場，發現該臨時垃圾掩埋場，係採用以煤渣代替土方，而掩蓋垃圾雜物之履勘筆錄等證據資料。並對於甲○○矢口否認犯罪，所為上揭臨
時垃圾掩埋場地勢陡峭，又須闢建安全路徑供垃圾車行駛，需用大量土方，然為節省公帑，乃由瑞芳鎮公所公告，如有欲傾倒廢土者，可向公所提出申請，經同意後，即得進場，伊所核發者，即係准予傾倒廢土之同意函，而非所謂之棄土證明，且伊之所以同意廠商傾倒廢土，無非為符合「一般之廢棄物衛生掩埋場設置規範」，須以覆土方式掩埋垃圾之規定，實無圖利業者之犯意，檢察官履勘地點，要與伊所指棄土所在不同，應不得憑以作為認定伊犯罪之依據云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依卷內各證據資料詳加指駁說明。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。原審既係就上揭各項直接及間接證據，予以綜合判斷，並於原判決理由貳－甲－二－３末段內，說明林錦鏜一度證稱：廢土有送至瑞芳垃圾場云云一節，要與其先前所述及其他各證據資料不符，尚無可採；復於理由貳－甲－二－４－⑷內，敘明其認定「甲○○於發函之初，即知廠商該函件並非用於棄土，而是另有所圖，……其有明知為不實之事項而登載於公文書，並使廠商取得不實之證明文件，得以申請開工，使廠商圖得不法利益之故意」之理由，上訴意旨予以割裂觀察，並任憑己意，指摘認定事實違背經驗法則及有理由未備之違法，尚難認為適法之第三審上訴理由。至原判決縱有誤會名揚公司函文內容；未說明不採信李博文翻供、周阿明所為與瑞芳鎮公所函不符之證言；未以證人身分，對於乙○○行交互詰問程序，固有瑕疵，但除去此部分瑕疵，既仍應為相同之認定，而於原判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，要無許資為上訴第三審合法理由之餘地。其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之行使，任意指摘其有採證違背證據法則、判決理由矛盾及證據調查職責未盡之違失，且猶為單純事實上之爭執，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
叁、乙○○部分：
上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠、林恭之證言，乃屬審判外之陳述，原則上，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，並無證據能力，原判決竟採為認定乙○○犯罪之證據，而未說明其如何具有得為證據之例外理由，自有認定犯罪事實不依證據，及判決不備理由之違誤。㈡、瑞芳鎮公所之臨時垃圾掩埋場，確有以廢土處理垃圾之需求，其公開徵求土方之運作，已行之有年，不但合法，且早成慣例。乙○○實無利用其為該鎮鎮民代表之身分，向甲○○關說，及圖利他人或自己之情事云云。惟查：法院認定犯罪事實，並非悉以直接證據為必要，其綜合各項直接及間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。又依刑事訴訟法施行法第
七條之三但書規定，修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。原判決主要係依憑乙○○坦承其任職為瑞芳鎮民代表時，鎮民代表大會並未通過同意廠商將工程廢土傾倒於該鎮臨時垃圾掩埋場之決議，卻替廠商代寫申請書，並向甲○○關說，發給廠商棄土同意函，廠商則付伊些許款項為酬之自白；證人黃秀煥、李銘村、李博文、林秀寬、林恭等人均一致指證伊等皆支付一定之對價給予乙○○，始能取得棄土同意書等語；其中，林秀寬並謂：確有開立一紙新台幣（下同）二十萬元之支票，交給林恭，林恭因此交伊一紙瑞芳鎮公所之棄土同意書，復有林恭簽收該票之簽收簿影本可徵；林恭亦謂：係以每立方米十元計價，簽發其弟名義之支票給乙○○，作為取得棄土同意書之代價，有支票影本足參等證據資料，乃認定乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，並比較新、舊法律規定，適用較有利之行為時貪污治罪條例及修正前刑法，改判依連續犯圖利罪及行使登載不實公文書罪之牽連犯關係，從一重論處乙○○共同連續犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務利用身分圖利罪刑（處有期徒刑九年）。對於其矢口否認犯罪，所為伊係民意代表，所為純屬為民服務，雖得有金錢，然係供聚餐或喝花酒之用，並非取得棄土同意書之對價云云之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，不可採信，亦據卷內訴訟資料詳予指駁說明。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，於法並無不合。林恭迭經第一審法院傳喚無著，乙○○且當庭直言不知其人之確實下落，有各送達回證及筆錄可徵，原判決理由壹內，復敘明林恭之警詢陳述，係依當時有效之法定程序取得，且於歷審中，依法提示並告以要旨，進行調查、辯論程序，自具有證據能力。上訴意旨指稱原判決未說明此部分何以得為證據之理由，有判決不備理由之違法一節，顯未確實依據訴訟資料而為指摘。至其餘上訴意旨，核屬單純事實上之爭執，非屬法律爭議，要難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認乙○○之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 四 日 Ｅ