最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五五三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 吳光陸律師
何志揚律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國九十五年六月八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字
第一九０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵
字第六二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第三百四十條論處上訴人等共同犯常業詐欺罪刑（各處有期徒刑二年）；固非無見。
惟查：一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」；是以其他共同被告為不利被告之證人，自應依上開規定，使其他共同被告立於證人之地位而為陳述，本院前次發回已有指明，但本件原審於九十四年十二月二十九日、九十五年一月二十六日、九十五年三月九日、九十五年五月二十五日審判時，對於上訴人等及其他共同被告陳富煜、吳成峰、劉信忠、江傳宗、吳苑知、劉玉惠、劉鎂慧、邱華鑫（均經原審判刑確定），均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使上訴人等及上開陳富煜等人立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等相互間及對於上開陳富煜等人之證人正當詰問權，其所踐行之訴訟程序已難謂適法，且於理由欄二、㈡逕採上訴人等於警詢供述，互為其等不利之認定，及採上開陳富煜等人於偵查中供述為不利上訴人等之證據，亦有違證據法則，自非適法。二、原判決於事實欄三、四、記載：「乙○○等人上開犯罪之被害人及被害情形，詳如附表一所示」、「案經……被害人趙文通、陳俊明向臺灣臺中地方法院檢
察署提出告訴」，於理由欄二、㈣說明：「告訴人趙文通、陳俊明指訴部分，亦有其等提出之互助聯誼會入會資料或繳款資料附卷或在案可憑」（原判決正本第五頁、第十四頁）；依上，原判決似認趙文通亦為被害人之一，且以其附表一作為犯罪事實之一部分，但依其附表一所示被害人中並無趙文通，其事實記載與理由論述已有不符，且原判決上開理由僅謂趙文通指訴部分，有其提出之互助聯誼會入會資料或繳款資料附卷可憑，但對其被害之金額並未明確認定，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，且亦有判決理由矛盾及理由不備之違誤。三、有罪之判決書，對被告有利之證據不予採納者，應於理由欄內加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。依卷內資料，被害人潘國輝、陳燕卿、胡炯烽、田長慶於第一審審理中均到庭證稱其等有參加上訴人等之互助會，但並未被詐騙等語（第一審卷㈠第八十四頁至第八十六頁），上開供述似屬有利於上訴人等，如何不足採納，原判決未說明取捨之理由，有判決理由不備之違法。四、原判決於理由欄一、說明：「證人錢盈如、陳瑞財、賴永發、朱修民（即朱泰宇）、陳羿君、楊盛英、邱賜洋、孫國展、王建進、吳家欽、戴素梅、曾正南、邱義光、林純如、李傳章（即李永富）、廖春榮（即廖正富）、湯俊義（即湯棋豐）、（周）吳美玉、賴富雄、張玉梅於本院（指原審，下同）審理中經提示警訊筆錄，除對是否主動告知警方係遭『詐欺』之事，有所爭執外，對其餘警訊記載之參與本件『互助會』之細節，均證稱應屬實情。本院審酌本件案發迄今已逾八年，常人之記憶難免淡忘，故就彼等入會之情形，亦應以警訊之記載，因距離案發時間尚短，記憶清新，自與事實較為相符，而堪予採信，亦併予敍明」（原判決正本第七頁）；但依卷內資料，陳羿君於原審審理係證稱其未參與上訴人等所組之互助會，其係陪同友人徐復興前往催討債務等語（原審卷㈠第二五０頁），原判決上開理由認其亦有參與互助會而被詐騙，與卷內資料不符，自有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日 Ｍ