最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五五一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李宜光律師
黃文昌律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十四年度重金上更㈣
字第三二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十一年度偵
字第二一一四四號、第二二二三五號、第二二九六四號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時之證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條論處上訴人甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑八月）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人關於犯行為時之證券交易法第一百七十一條部分之上訴意旨略稱：㈠臺灣證券交易所股份有限公司民國八十二年八月二十七日臺證密字第１３６５６號函所為之意見陳述，證人周克律、馬寶琳、林榮記、葉哲慧等人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，為審判外之意見陳述，為傳聞證據，不具有證據能力，原審採為論罪依據，有違證據法則，且對上開證人未依同法第一百五十八條之三規定，命其具結以擔保證詞之真正，復未於理由中敘明林榮記於調查局北機組證述較原審經具結之證詞具有可信之特別情況，逕以其調查局北機組之證述為論罪依據，有違證據法則及判決理由不備之違法。㈡原判決於理由以上訴人、證人周克律、馬寶琳、林榮記、葉哲慧等人於調查局北機組之供述，認定雷伯龍（經原審判刑確定）、上訴人有於八十一年五月十六日先由上訴人在公開市場賣出厚生橡膠股份有限公司（下稱厚生公司）股票二千張，由雷伯龍承買，另私下不經交易市場以每股新臺幣（下同）六十二元轉讓二千張厚生股票予雷
伯龍，嗣接續於同月二十日再私下以每股七十元轉讓四千張厚生股票予雷伯龍，以利雷伯龍操縱拉抬厚生股票之股價，但於事實欄並未明確記載上訴人有於八十一年五月十六日先經由公開交易市場賣出二千張厚生股票由雷伯龍承買，及係於同日囑葉哲慧攜二千張厚生股票交予雷伯龍，致此部分理由之論述已失其依據，已有判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實認定上訴人與雷伯龍共同基於意圖抬高厚生股票之交易價格互為通謀，以約定價格於上訴人出售厚生股票時，雷伯龍同時為購買之相對行為，然就雙方相對買賣之構成要件中，雙方約定之價格、過程，及上訴人以何帳戶釋出厚生股票、釋出之時間、筆數、張數？雷伯龍以何帳戶買進、承接交易之數量、價格？均未於理由內說明，已有理由不備之違法，且八十一年五月十六日當日厚生股票共成交五千八百六十張，足證上訴人於偵查中供稱係以每股七十二元價格出售二千張之厚生股票，在開盤時早已被一般投資大眾搶購一空等情，與事實相符。又依證券交易所厚生股票之成交數據顯示，王美子、郭湘君帳戶以七十四點五元價格，僅成交五一二張厚生股票，顯見上訴人以七十二元所賣出之厚生股票早於漲停前，即被市場散戶之大眾買盤追價所消化殆盡，觀諸全卷資料，亦無任何上訴人釋出之厚生股票係經雷伯龍以王美子、郭湘君、張仁慈等人頭帳戶陸續掛單買入之事證，證交所八十二年八月二十七日、八十五年三月六日、九十一年二月十九日等函件，均無法證明王美子等人所買入成交者即為上訴人所賣出者；原判決認定事實與卷證資料不符，有判決理由矛盾及證據調查未盡之違法。㈣依卷附之厚生股票「投資人集團買賣股票明細表」，八十一年五月十六日雷伯龍集團成交買進厚生股票，只有王美子、黃世杰、郭湘君三帳戶，總成交張數為五一二張，張仁慈並無成交任何厚生股票；原判決認該日雷伯龍有以郭湘君、王美子、張仁慈帳戶買賣厚生股票情形，與卷內證據不相符合，自係違法。㈤原判決就上訴人主觀上有抬高厚生股票交易價格以影響市場行情意圖，又如何與雷伯龍有炒作拉抬厚生股票之犯意聯絡，及上訴人撥股與雷伯龍炒作抬高股價行為有何因果關係，其交付股票與雷伯龍後，雷伯龍如何使用，均未見於理由中說明，且原判決認定雷伯龍自八十一年五月十六日至同年九月八日間，以五十六個人頭戶買賣交易厚生股票，惟關於上訴人在上開期間參與雷伯龍介入厚生股票買賣過程，又如何與雷伯龍就拉抬厚生股票有行為分擔，亦未於理由內說明，均有判決理由不備之可議。㈥原判決未審究雷伯龍係因爭奪厚生公司經營權失利，以致資金週轉不靈無法履行交割義務，上訴人並無與雷伯龍間有共謀拉抬股價之犯意聯絡，否則上訴人又何須於厚生股價飆漲後，不出售手中持股獲利了結，反而持續大量購入厚生股票？原判決認定有違一般經驗法則。㈦原判
決事實認定上訴人、雷伯龍基於意圖抬高厚生股票之交易價格，互為通謀，以約定價格由上訴人出售厚生股票八千張，使雷伯龍同時為購買之相對行為，再由雷伯龍以他人名義對厚生股票，連續以高價買入或低價賣出，使厚生股票於八十一年五月十六日至同年九月八日間股價自七四‧五元，拉抬至三七０元等情。於理由則以上訴人有違反修正前證券交易法第一百五十條、第一百五十五條第一項第三款、第四款之規定，應成立同法第一百七十一條、第一百七十七條第一款之罪，所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之同法第一百七十一條之罪處斷，即從修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款之規定處斷。但上訴人違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款之規定，固均應成立同法第一百七十一條之罪，但此二罪間如何認係以違反同法第一百五十五條第一項第三款之規定為重，原判決未說明其理由，已屬理由不備，且依原判決認定之事實，似以拉抬厚生股票股價違反同法第一百五十五條第一項第四款之情節較重，原判決併有適用法則不當之違法。㈧原判決事實欄記載上訴人拉抬厚生股票價格之動機有二：其一，即厚生公司在該公司股票上市後價位下降，該公司股東全力護盤致有虧損；其二，該公司亟欲辦理增資，其股票價格如跌至上市承銷價五十八元以下，則增資案不可能通過，但原判決於理由內對上開犯罪動機並未說明其論斷之依據，又厚生公司股票上市後股價變化如何，係自若干元下降至若干元？那些股東如何全力護盤、何時買進、買進股份數量及價格若干？致股東虧損何以與上訴人有關？均未認定說明，且依卷內所附厚生公司股票「證券行情資料明細報」，八十一年五月十六日開盤價為每股七十二元，並無原判決所稱「厚生公司在該公司股票上市後價位下降，該公司股東全力護盤致有虧損」情事，又依卷內「發行新股申報書」所示，其原擬承銷價僅每股二十五元，根本無跌破承銷價之疑慮，而增資案是否通過與發行人上市時之承銷價有何因果關係，原判決亦未說明，均有判決理由不備及認定事實違背經驗法則之違法等語。惟查：一、上訴人於審判期日經審判長依法提示臺灣證券交易所股份有限公司八十二年八月二十七日臺證密字第１３６５６號函及證人周克律、馬寶琳、林榮記、葉哲慧等人於本件相關供述，均供陳無意見，有審判筆錄可稽（原審卷第一五一頁至第一五二頁），即對於上開證據之證據能力並未爭辯，且原判決於理由欄八、亦說明依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又關於證人林榮記於調查局北機組之供述，與事實相符，得予採信，其於原審審理翻異前供所為有利於上訴人之供述，不足採納，原判決於理由欄一、㈡說明其取捨之意見，經核並無採證違背證據法則及判
決理由不備可言。上訴意旨㈠係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，非適法之上訴理由。二、原判決於事實欄記載，上訴人於八十一年五月十六日先經由公開交易市場賣出二千張厚生股票由雷伯龍承買，及於同日囑葉哲慧攜二千張厚生股票交予雷伯龍（原判決正本第三頁），並無所謂未為上開記載，致原判決關於此部分理由論述失其依據之理由矛盾情事。上訴意旨㈡係未依卷內資料為指摘，殊非適法。三、原判決於理由欄二、㈢以臺灣證券交易所八十五年三月六日臺證交字第０２９９５號函、該所八十二年八月二十七日臺證密字第１３６５６號函、證人及該所職員毛延聰之證述等證據，詳為說明雷伯龍以人頭帳戶在公開交易市場買入厚生股票，雖僅成交五一二張，但仍可由此看出上訴人依約釋出厚生股票而由雷伯龍承接之情事。又因上訴人釋出股票、雷伯龍係以人頭帳戶買賣承接，並不以自己名義，在成交紀錄上自看不出上訴人直接與雷伯龍交易之情形，亦經該所九十一年二月十九日臺證密字第００２３２２號函復在卷，又八十一年五月十六日厚生股票總共成交張數為五千八百六十張，以上訴人承諾釋出二千張、而雷伯龍之郭湘君、王美子、張仁慈等人頭帳戶陸續掛單買入，計成交五一二張，占當日交易之相當比例，則此部分自屬上訴人與雷伯龍約定拉抬股價之一部分行為無訛，原判決復於理由欄二、㈦以上訴人於偵查中供稱：「（撥多少股票及多少價錢，是由她（指周克律）居間協議成立？）是的」、「（當時協議多少價格？）二千張六十二元……第二次也是四千張」等語，因認上訴人與雷伯龍間確有價格及張數之約定；俱與卷內證據資料相符，並無認定事實與卷證資料不符之判決理由矛盾及證據調查未盡之違法可指。上訴意旨㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實之爭執，亦非適法之上訴理由。四、原判決事實記載雷伯龍以王美子、郭湘君、張仁慈等人頭帳戶掛單買入，並以七十四點五元之漲停價成交五一二張；於理由欄二、㈢２以厚生股票投資人委託成交對應表八十一年五月十六日郭湘君、王美子、張仁慈帳戶買賣厚生股票情形說明其認定之依據，張仁慈部分雖未成交，但雷伯龍確有以張仁慈帳戶掛單欲買入，難謂與事實之記載有矛盾，上訴意旨㈣顯非適法。五、原判決於理由欄二、㈡依憑證人即共同被告周克律（經原審判刑確定）、馬寶琳、林榮記、葉哲慧於調查局北機組之證述，雷伯龍於偵查中及第一審之供述，詳為說明其認定上訴人與雷伯龍確有約定由上訴人在公開市場釋出厚生股票二千張由雷伯龍承買，另私下不經交易市場以每股六十二元轉讓二千張予雷伯龍，另以每股七十元轉讓四千張厚生股票予雷伯龍等情之理由，因認上訴人主觀上有抬高股價之意圖及與雷伯龍有炒作拉抬厚生股票之犯意聯絡，並無判決理
由不備之違誤可言。又上訴人既與雷伯龍約定在前，嗣並依約釋出或私下交付厚生股票共八千張供雷伯龍以人頭帳戶買入，以拉抬厚生股票股價，原判決認其與雷伯龍就本件犯罪有犯意聯絡及行為分擔，並無不合。上訴意旨㈤係就原判決已說明之事項，再為事實之爭執，非適法之上訴理由。六、原判決已說明上訴人與雷伯龍有共同拉抬厚生股票之犯行，已如前述，復於理由理由欄二、㈧亦說明於厚生股票價量俱揚上訴人未大量拋售持股，不足為其有利認定之理由，所為論斷，核與經驗法則無違。上訴意旨㈥係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實之爭執，亦非適法之上訴理由。七、原判決於理由欄三、㈦及四已詳為說明：「其等（指上訴人與雷伯龍）所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，又違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款而依第一百七十一條處罰之情形，其中違反第一百五十五條第一項第四款意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之情形，影響股票集中交易市場正常價格之運作，情節較重，應從違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款，而依同法第一百七十一條之罪處斷」、「被告二人違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款之情形，以拉抬厚生股票股價違反同法第一百五十五條第一項第一款（顯係第四款之誤植）情節較重，原判決竟從違反同法第一百五十五條第一項第三款之規定而論以第一百七十一條之罪，自有未合」，核無不合，並無判決理由不備及適用法則不當之違法。上訴意旨㈦未依卷內資料具體指摘，徒憑己見，漫事指摘，亦非適法。八、上訴人有本件行為時之證券交易法第一百五十五條第三款、第四款之犯行，原判決已詳為說明其認定所憑之證據及理由，已如前述，至上訴人犯罪之動機為何，並非本件犯罪構成要件之要素，原判決雖於理由欄二、㈧僅就上訴人是否有「股價跌至上市承銷價每股五十八元以下，則增資案不可能通過」乙情為說明，而未就其事實欄認定之另一犯罪動機「厚生公司在該公司股票上市後價位下降，該公司股東全力護盤致有虧損」為說明，固屬簡略，但既不影響原判決關於上訴人有上開犯行之認定，即與判決本旨不生影響，上訴意旨㈨執此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條，即不得執為適法之第三審上訴理由。其他關於違反行為時之證券交易法第一百七十一條部分之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令（其餘上訴意旨係對於行為時之證券交易法第一百七十七條第一款之指摘，該部分係不得上訴第三審，詳如後述，本院無庸予以指駁），殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。原判決認上訴人牽連犯行為時之證券交易法第一百七十七條第一款，該部分核係屬
刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，違反同法第一百七十一條部分，上訴人之上訴既不合法，該部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 一 日 Ｑ