最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五三五號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
號
上 列一 人
選任辯護人 廖學忠律師
上 訴 人 丙○○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路107巷10號
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十三年八月五日第二審判決（九十一年度上訴字第二六五
號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九
七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年至八十七年二月二日、上訴人乙○○自八十七年二月二日至八十八年五月二十七日，先後擔任臺灣省自來水股份有限公司第十區管理處（以下簡稱第十區管理處）總務室物品採購業務，為依據法令從事於公務之人員；上訴人丙○○係台東縣台東市飛鳳書局及一支主書局店王之實際負責人。甲○○、乙○○明知採購業務應依第十區管理處於八十五年七月修訂之「廠所授權經費處理審核準則」第十四條之規定辦理，竟分別與台東縣台東市飛鳳書局、一支主書局店王之實際負責人丙○○共同基於概括之犯意聯絡，連續為下列於其等所掌公文書上登載不實之行為：㈠甲○○於八十六年十二月為第十區管理處辦理如原判決附表一所示之二筆物品之採購，其明知上開二筆採購均超過新台幣一萬元，依規定應向三家營業登記有案之廠商取具估價單，據實製作「估（比）價情形簽辦單」後簽請辦理採購，竟授意丙○○設法提供三家廠商之估價單參加比價，而丙○○則向台東市紐約書局之實際負責人徐傳宗索取已蓋有店章之空白估價單，並自行在二張空白估價單上填具品名及金額等虛妄之內容後，連同以飛鳳書局、一支主書局店王名義出具之各二紙估價單，一併交付甲○○使用。甲○○則於明知其並無確實取具前開三家廠商估價單事實之情形下，於該附表一所示之時間，連續二次在其職務上所製作之二份「估（比）價情形簽辦單」上，登載該二筆採購業經依法估（比）價結果，以飛鳳書局商號為最低價之不實事項後，檢附丙○○所交付之估價單簽請核
准採購，足生損害於第十區管理處及其他有意參與估（比）價競爭之廠商。㈡乙○○自八十七年二月十八日起至八十八年五月二十七日止，於辦理如原判決附表二所示之四十四筆物品之採購時，由丙○○分別向徐傳宗、台東市鴻勝文具行之負責人洪鴻源、同市廣文書局之負責人林富妹、同市新源美行之負責人蔡文雄及同市台祥圖書有限公司台東地區負責人吳怡平，索取已蓋有上開五家文具圖書商行店章之空白估價單後，自行填具品名及金額等虛妄之內容後，分次連同飛鳳書局或一支主書局店王名義所出具之估價單，一併交付乙○○使用。乙○○則於該附表二所示之時間，先後四十四次在明知其並無確實取具如該附表二所示之二或三家廠商估價單事實之情形下，連續於其職務上所製作之四十四份「估（比）價情形簽辦單」上，登載該四十四筆採購俱經依法估（比）價結果以如該附表二所示之廠商為最低價之不實事項後，檢附丙○○所交付之估價單簽請核准採購，足生損害於第十區管理處及其他有意參與估（比）價競爭之廠商等情。因認第一審論處上訴人等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十三年七月十五日審判時，對甲○○、乙○○之案件調查其他共同被告即丙○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使丙○○立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪甲○○、乙○○對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取丙○○於法務部調查局東機組及偵查中之
供述為論處甲○○、乙○○二人之犯罪依據，但未敘明其得為證據之理由，亦有判決不備理由之違法。㈡按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，甲○○基於概括之犯意，於八十六年十二月十二日，連續二次在其職務上所製作之二份「估（比）價情形簽辦單」上，登載該二筆採購業經依法估（比）價結果，以飛鳳書局商號為最低價之不實事項後，檢附丙○○所交付之估價單簽請核准採購，足生損害於第十區管理處及他人等情。惟在同一時間，所填載之二份「估（比）價情形簽辦單」，究竟是否為可分之二行為，或是同時同地所為之接續行為，依原判決所認定之犯罪時間均為同一日而言，並無從加以判斷。原審未詳加調查審認，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢依原判決認定之事實，丙○○取得如原判決附表一、二所列已蓋好店章之空白估價單，並自行在空白估價單上填具品名及金額等虛妄之內容後，交付甲○○、乙○○於公文書上為不實之登載等行為。但依卷內之證據資料，該空白估價單似均由原判決附表所列之商家所蓋，似屬合法之空白授權估價單，丙○○取得後在其上填載品名、金額之內容，如與市價相當，不超出合理利潤範圍，能否認屬虛妄，並非無疑。又甲○○、乙○○在「估（比）價情形簽辦單」上記載飛鳳書局商號為最低價之記載，似與所附之三張估價單比價結果相符，如何認定為不實？原判決均未敘明所憑之證據及其認定之理由，有判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另諭知乙○○無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日 Ｑ
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