最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六四二一號
上 訴 人 邱願彰
選任辯護人 顧立雄律師
陳龍昇律師
張金盛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年九月十四日第二審判決〔九十五年度上訴字第二六三五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六○○
三、一六六二四（原判決及第一審判決均漏載）號〕，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，被害人Ａ女及告訴人Ａ母（其二人真實姓名、年籍均詳卷）於警詢及一審偵審時之指訴，復有上訴人刑事答辯兼誣告告訴狀、前台灣省立台北醫院診斷證明書、詹增基婦產科診所覆函在卷等證據，資以認定上訴人與Ａ母共犯行為時即修正前刑法第五十六條、第二百二十一條第一項連續對於婦女以神明附身起乩治病之方法，至使不能抗拒而姦淫罪；因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，處有期徒刑玖年，已詳敍所憑之證據及認定之理由；並以上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、Ａ女及Ａ母於警詢、偵訊及另案所為之指訴或供證，均係審判外陳述之傳聞證據，第一、二審法院均未傳喚其二人到庭具結陳述，侵害上訴人之詰問權，依刑事訴訟法施行法第七條之三程序從新之規定，自不得作為證據，原判決未說明其二人之指訴或供證有如何傳聞法則之例外情形，即援引為論罪基礎，洵非適法。㈡、Ａ母積欠上訴人債務，有借據數份足稽，Ａ女及Ａ母係為賴債始誣指上訴人強姦Ａ女，原判決認Ａ母無向上訴人借款情事，顯與事實不符。㈢、Ａ女陳明上訴人第一次強姦尚屬未遂，依Ａ女所具切結書，縱上訴人對Ａ女確有猥褻或性交行為，亦無違反Ａ女之意願，況乏證據證明Ａ女未滿十四歲時曾與上訴人性交，則上訴人自不構成行為時之強姦、強制猥褻或姦淫
幼女等罪，原判決仍論上訴人強姦罪，適用法則殊有不當。㈣、原判決認定上訴人第一次強姦Ａ女既遂之時間及地點，與上訴人、Ａ女、Ａ母之供述均不符；且既認定第一次強姦之時間為民國八十三年暑假，卻引用上訴人於偵查中所供八十六年六月之證據，理由彼此矛盾。㈤、上訴人自始即否認強姦Ａ女，Ａ女於所具切結書亦自認情不自禁而與上訴人性交，Ａ母警詢時復自承其同意Ａ女與上訴人性交，原判決仍認上訴人假藉神明起乩治病強姦Ａ女，並科以重刑，殊有未當。㈥、Ａ女指訴上訴人犯罪之處所，或為公共場合，或係佛堂聖地，上訴人與同居人、小孩又同住一處，自無強姦Ａ女之可能，Ａ女之指訴違反經驗法則。㈦、原判決事實欄既認上訴人與Ａ母共犯強姦罪，惟理由欄並未說明其所憑及認定之理由，理由亦屬不備。㈧、證人許○珠已陳明其與上訴人及兩人所生小孩整日均在武○宮，復乏證據證明上訴人與Ａ女曾在武○宮發生性行為，原判決未說明許○珠之證詞何以不足採，即為不利上訴人之認定，仍有理由不備之違法。㈨、Ａ女既於八十三年間即遭上訴人強姦，其父母卻於三年後始對上訴人暴力恐嚇及提出告訴，足證上訴人係遭設計誣陷本件犯行，原判決就此情未詳予調查，證據調查仍有未盡。又上訴人係遭Ａ女及其父母設詞誣陷，復遭Ａ父恐嚇始於偵查中為不利於己之自白，原判決未調查上訴人是否確遭恐嚇、該自白是否與Ａ女、Ａ母之供述及上述切結書、借據相符，亦未依上訴人聲請傳喚Ａ女、Ａ母到庭具結陳述及對質，且摒棄不採上述切結書及借條等有利上訴人之證據，又無任何補強證據足證Ａ女及Ａ母之供述與事實相符，遽以上訴人非任意性之自白暨Ａ女、Ａ母與事實不符之審判外指訴及供證，逕認上訴人以起乩之方法強姦Ａ女，委有認定事實不憑證據之違背法令。㈩、Ａ女父母離婚多年，Ａ女在外交友狀況非Ａ母所能知悉，Ａ女於八十五年間之墮胎與上訴人無涉；又上訴人根本不會起乩，則上開切結書從何而來？以神明附身起乩治病又如何證明？原審就此均未為調查，難謂無調查職責未盡之違法。、Ａ女及Ａ母為報答上訴人，始主動書具切結書，原判決認上訴人以神明附身起乩治病，惟未令上訴人當庭表演加以勘驗，亦未說明上訴人如何以神明附身起乩治病之心證理由，僅憑Ａ女及Ａ母審判外片面之詞，即逕認切結書亦係上訴人起乩令其母女書寫，殊與事實不符。、台北市景美武○宮於七十九年十一月十六日即遷往台北縣新店市，Ａ母卻證稱其於八十三年底或八十四年初於景美武○宮外等候上訴人與Ａ女做完性交，顯與情理有違，原判決仍認上訴人有該次強姦犯行，難令上訴人折服。、Ａ女所提前台灣省立台北醫院診斷證明書及詹增基婦產科診所覆函等文件，與本件犯罪事實有何直接關係，原判決未予調查，逕為不利上訴人之依據，自有調查未盡之違法云云。惟按九
十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。Ａ女及Ａ母之警詢及偵訊筆錄，係於修正刑事訴訟法施行前依法定程序所製作，且Ａ女及Ａ母於第一審法院審理時均到庭陳述，依上說明，其效力不受影響；況Ａ女及Ａ母經原審傳喚不到，員警查訪未著，上訴人之辯護人亦曾於第一審法院審理時，撤回傳喚Ａ女及Ａ母之聲請（見第一審訴緝卷第一二二頁反面），原判決理由二、㈦已詳予敘明，自無調查職責未盡及理由不備之違法；上訴意旨㈠以此爭執，洵非適法。又事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。上訴人與Ａ母如何於八十三年七、八月間在景美仙跡岩涼亭長板凳上對當時未滿十四歲之Ａ女共犯強姦罪行，嗣後上訴人復假藉神明起乩治病連續對Ａ女強姦多次，Ａ女及Ａ母不利上訴人之證詞何以足採，原判決理由二、㈡、㈢、㈤已詳敍其調查審認之結果，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違經驗法則及論理法則，亦無理由不備或理由矛盾之違背法令；上訴意旨㈡至㈨、均為事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。再證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。Ａ女及Ａ母不利上訴人之證詞，其主要情節核與事實相符，原判決採為斷罪資料，已詳敍其證據取捨之心證理由，尚無違採證法則；至Ａ母有無向上訴人借款，不影響上訴人成罪；上訴意旨㈡、㈣、㈩猶執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅依憑上訴人偵查中自白及Ａ女、Ａ母之指訴為認定其犯行之證據，而係引述上開各種直接及間接證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資以論罪科刑，難認有何
違法；上訴意旨㈨、就本件證據之證明力復為爭論，同非適法。而刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由；惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言；倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信不利上訴人之事證及供述，資為論罪基礎，自係摒棄不採其他有利部分，原判決未詳予說明取捨之心證理由，不無缺漏，惟與判決主旨尚無所影響；上訴意旨㈧、指摘原判決理由不備，仍非適法。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要且能調查者而言。本件事證已臻明確，上訴人是否會起乩，顯無法期待上訴人在法庭上表演，又Ａ女及Ａ母在第一審法院已到庭陳述，上訴人在第一審選任之辯護人復已捨棄傳喚Ａ女及Ａ母，則原審就此不為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法；上訴意旨㈩、指摘原審調查未盡，亦難認係適法之上訴理由。綜上所述，上訴人之上訴意旨，就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，且未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出附件一至附件十二之本院他案之判決影本，無從斟酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十八 日
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