最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六三八七號
上 訴 人 甲○○
14號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年七月十二日第二審判決（九十五年度上
訴字第五０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年
度偵字第一一六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○前因施用第一級、第二級毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑一年、六月、四月、四月，定應執行刑有期徒刑二年確定，於民國九十三年三月三十日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束，保護管束期間於九十三年九月十九日期滿視為執行完畢。因與陳榮科係遠房叔姪關係（上訴人稱呼陳榮科為叔叔），自九十四年五月份開始，復與陳榮科互有連絡，並時常前往陳榮科位於台中市○○區○○路四０九之二三號一樓住處（下簡稱陳榮科住處）泡茶及打麻將。上訴人本身染有毒癮，明知陳榮科與綽號「阿文」之陳春守（陳榮科自九十四年三月分起涉嫌共同販賣毒品及轉讓毒品部分，業經檢察官提起公訴，另案審理中；陳春守自九十四年三月份起共同涉嫌販賣毒品部分則另移由檢察官偵辦）均無固定職業及經濟來源，且均從事販賣第一級毒品海洛因之行為，為貪圖陳榮科免費提供海洛因施用，遂自九十四年五月十五日開始，加入彼等成為販毒集團成員，與陳榮科、陳春守共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由陳榮科操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，上訴人則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及丁金增、丁嘉華等人。其中：（一）自九十四年五月十五日起至同年七月十三日止，除下開（二）所述二次以外，每於陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話或公共電話撥打該販毒集團使用之0000000000號行動電話，由陳春守接聽後，約在位於台中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守前往送一包價值新台幣（下同）三千元之海洛因予陳瑞祥，並於取得價款後，返回陳榮科住處交付陳榮科收執，前後共計五十次（除下開（二）以外），計陳榮科、陳春守、上訴人因上開買賣而共同取得此段時間之販毒所得計十五萬元（除下開（二）以外），上訴人並可自陳榮科處獲得免費施用毒品之不法利益。（二）自九十四年六月底某日起至同年七月八日或九日止，每於陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話或公共電話撥打該販毒集
團使用之0000000000號行動電話，由陳春守或上訴人接聽後，約在前開便利商店外交易，由陳春守與上訴人共同前往送一包價值三千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於每次取得三千元之價款後，返回陳榮科住處交付陳榮科收執，前後共計二次，計陳榮科、陳春守、上訴人因上開買賣而共同取得販毒所得六千元，上訴人並可自陳榮科處獲得免費施用毒品之不法利益。（三）自九十四年六月下旬某日起至同年七月十四日止，先後在陳榮科上址、台中市○村路某處、台中市○○路與中港路之加油站等地，由陳春守以八次各一千元之價格（其中二次未收錢）、以二次各二千元之價格，出售海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，並由陳春守當場交付等同價值之海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，陳春守於收取價款後，再返回陳榮科住處交付陳榮科收執，前後共計十次，計陳榮科、陳春守、上訴人因上開買賣共同取得販毒所得一萬元，上訴人並可自陳榮科處獲得免費施用毒品之不法利益。又丁嘉華（已經原審判決確定）緣於無固定工作，復為貪圖免費施用毒品海洛因及免費供膳宿之不法利益，遂於九十四年七月七日加入該集團，而與陳榮科、陳春守、上訴人共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，負責送貨及取款之工作：（一）自九十四年七月七日起至同年七月十三日止，除下開（二）所述該次以外，每於陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話或公共電話撥打0000000000號行動電話，由陳春守接聽後，約在位於台中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守前往送一包價值三千元之海洛因予陳瑞祥，並於取得價款後，返回陳榮科住處交付陳榮科收執，前後共計六次（除下開（二）以外），計陳榮科、陳春守、上訴人、丁嘉華因上開買賣而共同取得此段時間之販毒所得計一萬八千元（除下開（二）以外），丁嘉華並可自陳榮科處獲得免費施用毒品之不法利益。（二）於九十四年七月十二日在陳春守接獲陳瑞祥撥打欲購一包價值三千元毒品海洛因之電話後，丁嘉華隨即與陳春守外出擔任送貨取款工作，一同前往前開便利商店外交付毒品予陳瑞祥，陳春守並自陳瑞祥處取得三千元價款，之後返回陳榮科住處交付陳榮科收執，計陳榮科、陳春守、上訴人、丁嘉華因上開買賣共同取得販毒所得三千元，丁嘉華並可自陳榮科處獲得免費施用毒品及提供膳宿之不法利益等情。因而撤銷第一審論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由
說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：上訴人自九十四年五月十五日至同年七月十三日與陳春守、陳榮科共同販賣第一級毒品海洛因予陳瑞祥共計五十二次，於九十四年六月下旬某日起至同年七月十四日出售第一級毒品海洛因予丁金增、丁嘉華共十次，以上販賣所得共計十六萬六千元（見原判決事實二）；另認定：丁嘉華於九十四年七月七日亦加入該集團，與陳春守、陳榮科及上訴人自九十四年七月七日起至同年七月十三日共同販賣第一級毒品海洛因予陳瑞祥七次，以上販毒所得為二萬一千元等情（見原判決事實三）。據此，原判決所認丁嘉華參與共同販賣第一級毒品海洛因予陳瑞祥之期間，與上訴人與陳春守、陳榮科共同販賣第一級毒品海洛因予陳瑞祥之時間係重疊，且認定上訴人參與共同販賣其中如事實二之（一）所示之五十次，與嗣丁嘉華加入後如事實三之（一）所示之六次，均係由陳春守接電話並送貨予陳瑞祥。如果無訛，則丁嘉華參與共同販賣毒品之部分，尤其是其中如事實三之（一）所示之六次，是否包含於如事實二之（一）所示上訴人與陳榮科、陳春守共同販賣毒品予陳瑞祥之五十次之內，事實尚欠明確。已不足據以為適用法律之依據。又依原判決認定上訴人共同販賣毒品所得為十八萬七千元而予宣告沒收追繳以觀（原判決第二十六頁），似認丁嘉華參與共同販賣海洛因七次予陳瑞祥所得二萬一千元部分，並不包含於所認上訴人共同販賣海洛因予陳瑞祥之五十二次之內（即事實二、三部分並未重複，應合併計算），因此，就販賣海洛因予陳瑞祥部分，上訴人全部均應負共同正犯刑責部分，即為五十九次（既遂部分）。惟原判決理由又載稱：「甲○○自九十四年五月十五日起至同年七月十四日止，其所屬販毒集團共販毒予陳瑞祥五十三次（其中一次係未遂），加上販賣予丁金增、丁嘉華之十次，共六十三次。」「丁嘉華自九十四年七月七日參與販毒行為，至九十四年七月十四日查獲為止之販毒次數，為通聯紀錄顯示有通話紀錄之八次（其中一次即七月十四日係屬未遂犯）。」（原判決第二十一頁）似認上訴人所應負共同販賣海洛因罪責部分，不含所認定丁嘉華參與共同販賣之部分。前後認定不一，不無理由矛盾之違誤。（二）原判決理由援引證人陳瑞祥於偵訊時證稱：「我是於九十四年三月上旬起，開始向綽號『阿文』之男子購買海洛因……我共買一百次，幾乎每天買，丁嘉華與甲○○都有送貨給我，我都是交錢給他們二人，我沒有真正看過『阿文』，丁嘉華送海洛因給我二、三次，其餘都是甲○○送貨的，我是向『阿文』買的，丁嘉華與甲○○是送貨人」等語，資為認定事實之依據（原判決第六頁）。然事實則認
上訴人與陳春守（即阿文）共同送貨予陳瑞祥兩次，另丁嘉華與陳春守共同送貨予陳瑞祥一次，此外均係陳春守單獨送貨的。判決理由復為如此之說明（原判決第十九頁倒數第五行至第三行）。其所認事實即與所憑證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。（三）原判決另依憑丁嘉華於警訊中所稱：「甲○○與我是投靠陳榮科一同當小弟，平時陳榮科提供我與甲○○吃、住及免費吸食及注射毒品海洛因」、「我們兩人幫其販毒。」及於檢察官偵訊時證稱：「甲○○是陳榮科親戚，在陳榮科前址住處坐鎮，管理訂貨送貨安全及執行監督」等語，執為上訴人不利之認定。認丁嘉華嗣於審理中所稱：不知上訴人是否為販毒集團成員云云，為不足採。然證人丁嘉華於第一審審理中經審判長訊問以：「你在九十四年七月十五日檢方問你，你作證時說，是陳榮科叫你去送毒品，阿文是在接受訂貨及送貨、收款，甲○○是陳榮科親戚，在陳榮科住處坐鎮，管理訂貨、送貨，安全及執行監督……以上所言是否都實在？」則稱：「除了甲○○部分不實在，因為我真的不太了解實際情形，只因為我在該處都有看到甲○○才如此以為」（見第一審卷第一百八十六頁），如果無訛，應於上訴人有利。且依原判決認定，丁嘉華係於九十四年七月七日始加入參與販賣毒品，至同年月十四日即為警查獲等情觀之，該證人對其加入前，上訴人究有無及如何參與分擔陳榮村、陳春守等人之販賣毒品行為，能否為確實之證明，仍非無疑，原審未詳查究明，以為判斷之依據，且對上開有利於上訴人之證言，亦未敘明不採之理由，遽行判決，即有查證未盡及判決理由不備之違誤。（四）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決認定：上訴人與陳榮科、陳春守於九十四年六月下旬至同年七月十四日止，亦由陳春守販賣毒品海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟等情。係以丁金增於第一審九十四年十二月二十八日審理中之證言為所憑之證據。惟卷查丁金增於該次審理期日作證時，僅稱：伊與丁嘉華共同施用之毒品海洛因係伊向陳春守、陳榮科購買所得等語，並未提及丁嘉華亦有購買毒品（第一審卷第二百零五頁至二百十九頁參照）。原判決併認丁嘉華亦為購買之人，顯與上開卷內資料不相符合。即有證據上理由矛盾之違法。（五）按毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」查上訴人於九十四年七月十五日偵訊時供稱：綽號「阿文」之人是陳春守，毒品是阿文與陳榮科在賣云云（九十四年度偵字第一一六０九號卷第十五頁），原審辯護人據此主張陳春守已為警查獲，上訴人合於上開條例第
十七條減輕其刑之規定等語。原判決於理由中亦敘明上訴人於警、偵訊時並主動供出陳春守姓名，以為科刑輕重審酌之事由。惟對其所為究否合於上開條例第十七條減輕其刑之規定，則未置一詞，亦有判決不備理由之違法。（六）按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則。本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定雖經修正公佈刪除，原判決比較修正前後之規定，認修正前之規定有利於上訴人，而仍適用修正前連續犯之規定論處，與第一審判決結果並無不同，則第一審雖未予比較修正前後法條之適用，然修正後之規定，既非較有利於被告，則第一審判決依原則性之規定適用行為時之舊法，即不構成撤銷之理由，惟原判決竟以第一審判決未及審酌比較新舊法之適用，據以為撤銷第一審判決之唯一理由，即有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分（即上訴人自九十四年三月間至九十四年五月十四日止，共同販賣毒品海洛因罪嫌部分），應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日 Ｒ