最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六三八六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十二年十一月十日第二審判決（九十二年度上訴字第四六號
，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年九月六日凌晨二時二十分許，攜帶客觀上得為凶器之鐵鉗乙把，侵入花蓮縣鳳林鎮○○里○○路八號之二被害人徐盛昌所開設府群餐廳，竊取餐廳內財物大衛杜夫、七星、長壽、白長壽等牌香煙共計四條，並以鐵鉗尾端一字起子破壞該餐廳內櫃檯抽屜及伴唱機具投幣箱，正欲再行竊取財物時，適觸動餐廳防盜系統警鈴，被害人聞聲先報警後並趕赴餐廳查看，發現被告正在店內以工具撬開破壞櫃檯抽屜後，其欲逮捕被告時，被告竟基於脫免逮捕之犯意，對於追捕之被害人施以強暴，雙方發生扭打，被害人幸未成傷，被告隨後則遭據報趕往現場之員警逮捕，因認被告涉犯刑法第三百三十條、第三百二十九條、第三百二十一條第一項第三款之準強盜罪嫌云云。經審理結果以：被告並無當場施以強暴脅迫之犯行，自不得以準強盜罪相繩，至多僅可認定被告有竊盜之犯行。惟被告前因意圖為自己不法之所有，基於概括之竊盜犯意，先後於八十八年六月二十九日凌晨四時三十分許、同年七月二日晚上八時許、同年七月五日凌晨五時許、同年七月十日下午四時許、同年七月十五日凌晨四時許、同年七月二十八日晚上十時許及同年八月十日凌晨某時，分別侵入花蓮縣花蓮市○○路五五一號二樓閣樓卡拉ＯＫ店、同縣花蓮市○○○路八十八號摘星夢卡拉ＯＫ店、同縣新城鄉嘉新十五號、同縣花蓮市○○○路六十八號海中花ＫＴＶ店、同縣花蓮市○○○路四十號花魁卡拉ＯＫ店、同縣花蓮市○○路三十八號鄉野釣蝦場及同縣花蓮市○○路三嘉一釣蝦場竊取財物，業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十日以八十八年度偵字第三六五五號提起公訴及同署檢察官以八十八年度偵字第四０七一號移送併案審理，由台灣花蓮地方法院以八十九年度易字第三五號（嗣改分九十一年度易緝字第二一號）審理中，本件被告所犯竊盜罪嫌與其於前案被訴之犯罪事實，不但時間緊接，且基本犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬裁判上一罪之連續犯關係，應為前案起訴效力所及。因而維持第一審諭知公訴
不受理之判決，駁回檢察官第二審之上訴。固非無見。惟按：依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決以被害人於第一審稱：「伊進入屋內時被告已在櫃檯內翻抽屜，伊用左手抓住被告之右手，但被告掙脫了，當時感覺有一個冰涼之硬物碰到伊的手，應該是鐵做的，伊隨即往後退而跌倒，被告趁機逃往屋外，伊起身追逐，在餐廳外攔到被告」；證人即到場之警員彭康瑋於原審審理時亦證稱：「伊到場時並未見到被告對告訴人施加暴力，伊等看到竊賊時，其已蹲在田邊了」各等語，認定被告僅有掙脫被害人之動作，並未與被害人發生扭打，亦未對被害人施加暴力；並依被害人受傷情形，認被害人對被告不利之指訴為不可採，而為有利於被告之認定。然查被害人除迭次證稱被告與之發生扭打外，復指被告拿鐵鉗要伊不要靠近（八十九年度偵字第九號卷第十二頁），於警訊及原審均陳明伊右手臂受傷，有至鳳林榮民醫院看診等語（警卷第十三頁，原審卷第三十八、六十頁），於第一審審理後再經檢察官於九十二年一月九日訊問時及於原審審理中亦先後提出鳳林榮民醫院之診斷證明書（記載右肩及右手臂拉傷、疼痛、活動不良）為憑（第一審卷第一百八十四頁，原審卷第六十二頁），於上揭檢察官訊問時並稱「當時我打開後門看到一個影子，我伸左手去抓他（指被告），這是我第一次跟他身體接觸，掙脫後，好像是他右手持有鐵器打到我的左手背，然後我就撞到椅子，他就往外衝，我也跟在後面追，追了約二十公尺左右，對方手上拿有鉗子，正面對著我叫我不要過來，他拿鉗子好像在警告我，我有產生害怕。」（第一審卷第一百八十二頁背面、第一百八十三頁及第一百八十三頁背面參照）；於原審亦稱「……後來他用硬物打到我的手，另外……他有拿板手叫我不要靠近。」各等語（原審卷第三十八頁），又證人即到場處理之員警彭康瑋於原審雖稱：沒有看到原告施暴云云，惟其於第一審則稱：「我們將被告帶到鳳林醫院才知道有骨折情形，怎麼受傷我不曉得，我們問屋主（指被害人），屋主說他們有扭打，但我們並未看到。屋主說他們跌倒，但被告說他們有扭打，因被告說他有受傷，我才送他到醫院。」（第一審卷第七十九頁）如果無訛，能否謂被告未有強暴、脅迫之行為，饒堪研求。況依被害人所提出之醫院診斷證明書所載，告訴人當時是否確受有該等傷害？何以致傷？凡此，均與被告有無施強暴、脅迫之認定，有無刑法準強盜罪之適用有關，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未予究明，亦未詳加敘明證據取捨論斷之理由，遽信被告之辯解，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判
決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日 Ｅ