最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六三八一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五
年度選上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
三年度選偵字第一二、一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）投票行賄罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等二人以共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，處乙○○有期徒刑壹年，褫奪公權參年；甲○○有期徒刑陸月，並諭知易科罰金折算之標準暨褫奪公權參年。係依憑上訴人等二人均坦承：伊等確於民國九十三年五月二十八日晚間六時許，在高雄市勞工公園廣場，以「乙○○感恩晚會」名義，委託不知情之杜玉明（經原審判處無罪確定）、黃政雄、陳再發等三組廚師外燴，席開四百八十桌，由乙○○及其秘書吳倩如，邀請以往支持乙○○之高雄市前鎮區、小港區選民參加餐會，受邀餐宴民眾無需繳交任何費用，選民顏福聯、尤開明、王麗華、葉黃春金、趙永耀、陳清音、姜義順、陳淑霞等人均受邀前往等情不諱；參酌證人即外燴廚師杜玉明、黃政雄、陳再發等人之證言（曾受上訴人乙○○之託，於前開時、地辦理外燴）、證人即選民顏福聯、尤開明、王麗華、葉黃春金、趙永耀、陳清音、姜義順、陳淑霞於檢察官偵訊時之證述（於上開時、地有參加「乙○○感恩晚會」），及卷附現場照片八張、杜玉明、黃政雄、陳再發之請款單三張、餐會菜單、餐會負責桌數人員名單及桌次一覽表各一張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人否認有違反公職人員選舉罷免法之犯行，甲○○辯稱：上開感恩餐會係伊父乙○○所舉辦，伊係以長子身分參加餐會，該餐會與選舉並無任何關聯；乙○○辯以：伊於九十三年四月二十二日因遭解除高雄市議員資格，為感謝選民對伊從政二十三年來之支持，而於九十三年五月二十八日
舉辦感恩餐會，並非以舉辦該餐會招待選民，尋求選民支持甲○○各等語，所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人即廣告商馮景奇於調查局詢問及檢察官偵查時已證述：乙○○於九十三年四月底、五月初，與伊接洽製作甲○○之競選看板，伊當初在四個地點搭設甲○○之競選廣告看板，嗣於九十三年五月八日完成後，再陸續依乙○○之指示搭設其他共約十餘個之競選廣告看板及競選旗幟，全部費用約新台幣（下同）六十萬元等語。雖其嗣於第一審法院審理時翻異前詞，改稱：伊與許振稽聯絡製作甲○○之競選看板，因未去過調查局，怕製作看板是違法，才說是乙○○找伊去做的云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。至證人許振稽雖證以：都是伊與馮景奇聯絡製作甲○○之競選廣告看板，上訴人等二人未曾與馮景奇聯絡等語，惟與證人馮景奇於調查局詢問及偵查時證述之情節不符，亦與乙○○於偵查時所供：伊是九十三年六月間才與廣告商聯絡等語，相互齟齬，證人許振稽之證述亦係意在迴護，非可採憑；另證人吳倩如證稱：許振稽要伊約馮景奇到服務處，由許振稽與馮景奇談廣告看板製作，伊不清楚上訴人等二人有無與馮景奇洽談競選廣告看板設置之細節云云，證人吳倩如既不悉上訴人等二人有無與馮景奇洽談製作競選廣告看板之情事，縱使許振稽與馮景奇洽談廣告看板製作之事屬實，仍不得據此認定乙○○並未與馮景奇洽談製作廣告看板，而為有利於乙○○之認定。又上訴人等二人提出之許振稽所開立之九十三年十一月十日及同年十二月十日之面額各五十五萬元之支票二紙，至多僅能證明許振稽曾支付一百十萬元，但仍與乙○○是否與馮景奇接洽製作廣告看板，並商議推由甲○○參與市議員補選之情事無涉。況依證人馮景奇在調查局詢問時之證述，其廣告費係六十餘萬元，並非一百多萬元，則許振稽之支票是否與甲○○之競選廣告費用有關，自有疑義。（二）中國國民黨高雄市委員會自九十三年五月十一日起至同年月十四日止，辦理高雄市第六屆市議員補選之黨內初選登記，同年月三十日之黨內初選結果，上訴人甲○○獲得第五選區第三名，顯見上訴人甲○○於九十三年五月二十八日辦理餐會前，早已決定參選高雄市第六屆市議員補選。證人許振稽證稱：上訴人乙○○反對甲○○參選，係伊決定樹立甲○○參選之廣告看板，且是黨內初選後，才決定參選等語，不足採信。（三）上訴人等二人雖舉證人江春池等一百八十人，證明當日參與晚宴之人並非均設籍於高雄市前鎮區及小港區，亦無投票權；而其中之證人江春池、黃佳田、陳景山、林哲宏、吳大新、蔡奇助、蔡明樺、張敏慧、張懷軒等人，雖亦到庭證稱：當日有受邀參加晚會，但當時並未設籍於高雄市前鎮區及小港區各等語，並有其戶籍資料可參。另依卷附桌次一覽表中亦有「貴賓
」（第一桌）、「朋友」（第六十四桌、第三四一至三四三桌、第三四六至三四七桌、第四一三至四一四桌）、派出所（第三四四至三四五桌）、「媒體記者」（第一四五至一四七桌）等之記載。故當日參加餐會之人，固有不具上開選區投票權之人，惟當日確亦有該選區投票權之顏福聯等人前往參加；況參酌該桌次一覽表上所載之「振興」、「竹中」、「興東」、「富國」、「興仁」、「草衙」、「盛興」、「瑞豐」、「瑞祥」、「瑞西」、「明禮」、「鎮海」、「竹西」、「瑞西」「興邦」、「明道」、「鎮昌」、「西山」、「竹北」、「民權」、「竹南」、「瑞竹」、「鎮東」、「良和」、「忠孝」、「竹內」等里及「明孝社區」，均在高雄市第五選區內，其餘個人名義部分，經比對餐會負責桌數人員名單，亦以第五選區之民眾為主，足見當日之宴客對象，主要仍以第五選區之選民為主，不因當日尚有其他少數不具投票權之人參與，而影響本件犯罪之成立。（四）乙○○於當日餐會演講時，向在場之高雄市前鎮區、小港區選民表示：「情治單位在監視我，我今天請大家來讓我請客，這有什麼犯法？說甲○○要選議員，我也沒有說我兒子要選議員，現在也還沒有登記啊、今天我用誠意請大家來，但今天都不能講選舉，但大家都很清楚的，我有二個兒子、二個女兒，大家都說乙○○你很好命，二個在英國念書，二個在國內，那大家問我，你議員不做了，那我們這些派系要怎麼辦？到時候再打算啦，晚上請大家來是要感恩啦，不能講到選舉二字啦、所以有機會請大家為蔡家支持、請好朋友諒解我有機會幫我蔡家再支持，再關心，這樣我就感謝大家了、現在要改選了，七月十七日要投票了，有很多朋友包括在座的鄰居、里長、社團精英都私下鼓勵我，叫我說叫我兒子出來選舉，我說今天晚上不能講選舉的事情、所以今晚很抱歉，只向大家敬酒說感謝再感謝而已，但在座的好朋友們，你們心中都知道，知道在想什麼，也知道乙○○這個兄弟內心在想什麼？都不必講，只要『用心』就好了，這樣好不好、晚上這二道乾料是要給大家包回去的，若有吃不飽的，以後有機會再相逢，若吃有飽的，拜託再支持我蔡家的人」等語，顯係暗示在場之選民，上訴人甲○○欲參選議員，而上訴人甲○○於舉辦餐會前已表明參選市議員，並於餐會時穿著書寫斗大「甲○○」字樣之上衣，乙○○顯為尋求在場之選民支持甲○○，而甲○○顯有將自己介紹予在場選民認識，加強選民印象之目的，嗣乙○○又引領甲○○逐桌向前來參加晚會之民眾敬酒，益證上訴人等二人確有尋求在場民眾支持甲○○之意思。（五）卷附之感恩餐會負責桌數人員名單，係由乙○○提供民眾姓名、電話、桌數、人數等資料，交由吳倩如所製作，表中列出人名、里別等，以方便參加民眾入席就坐之用乙節，業據乙○○於調查中供述明確。其中第一三０
至一三三桌、第一九八至二０二桌、第二六五至二六九桌，共計十四桌，均係由甲○○負責，倘上開餐會係乙○○為達謝選民之感恩餐會，何有甲○○所負責參加餐會之民眾？再高雄市第六屆市議員補選訂於九十三年七月十七日辦理選舉投票，而該餐會舉辦時間又係於甲○○決定參選之後，且適逢選舉期間，則乙○○主辦上開餐會，顯係假藉舉辦「乙○○感恩晚會」名義辦理餐會，邀集設籍於第五選區之有投票權人到場，並免費招待參與人員享用餐點，藉以聚集人氣、拉抬聲勢，約定為投票權一定之行使，且與會人員亦能從架設於路口之大型「乙○○攜子甲○○參選高雄市第六屆市議員補選」之竹架廣告，獲悉甲○○已登記議員選舉，或由乙○○餐會時演講之內容，及甲○○於餐會當日身穿印有「甲○○」字樣之上衣，並隨同乙○○逐桌敬酒之舉止，知悉該次餐會與甲○○參選有密切關連性，且此等餐會利益與其約使有投票權人為投票權一定之行使，二者間具有對價關係，至為明灼。（六）乙○○及甲○○雖提出印有其家人姓名之白色PL衫，以證明其家人確有將姓名印在衣服上之事，惟此點對於當日餐會僅有甲○○穿著印有其姓名之事實，並無影響，自難為上訴人等二人有利之認定。（七）上訴人等二人舉辦餐會，免費招待有投票權之選民享用餐點，藉以聚集人氣、拉抬聲勢，惟為避免遭檢調單位取締，乃假藉「乙○○感恩晚會」之名，以行交付不正利益之實，自無於現場設置競選旗幟，並發放競選文宣之必要。是尚難以餐會當時，現場並無競選旗幟，亦無發放競選文宣等情，而為有利於上訴人等二人之認定。（八）證人杜玉明、黃政雄、陳再發雖均證稱：上訴人乙○○係辦理感恩餐會等語，惟證人杜玉明等三人係負責餐會之廚師，其責任僅係負責辦妥餐會菜色，衡情上訴人等二人自無需據實告以前開餐會之真正目的，證人杜玉明等三人未知悉辦理餐會之真正企圖，尚與常情相符，亦難據此為有利於上訴人等二人之認定。（九）上訴人等二人假借舉辦感恩餐會之名義，對於高雄市第六屆市議員補選第五選區有投票權之人，使其享有接受飲食招待之不正利益，進而約其投票權為一定之行使，依社會價值觀念、授受雙方之認知等情綜合判斷，此舉係該當對於有投票權之人，交付不正利益，而約其為投票權一定之行使之構成要件。又乙○○已陳明：當日之餐費每桌為三千元，惟因其中之飲料及酒品係由其自行支付，故支付給杜玉明等人共一百三十二萬元云云，並有請款單三份可佐，故其支出費用包含乙○○自行購買之飲料及酒品，仍約為每桌三千元，平均計算結果，則交付每人不正利益為三百元。又本案參與餐會之人縱使本係乙○○之支持者，因乙○○之關係，轉而支持甲○○，則該選民原即有支持上訴人甲○○之意思，並非因本次餐會而改變其投票意向，或根本未投票支持甲○○，均無礙於上訴人等
二人之犯行之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）依卷附桌次一覽表所載，第三三三至三三七桌係分由黃旗木、張惠卿、張敏慧、吳福全等人負責，均非由甲○○負責，招待之對象亦非甲○○之友人，原判決認定上開五桌均係甲○○之友人，且由甲○○負責乙節，與卷內證據資料不合。又原判決推論上開十四桌之桌次一覽表上之關係欄，雖註明係乙○○之親戚，實係招待甲○○之友人等情，並未說明其依據，且未傳訊該十四桌之民眾，亦嫌理由不備。另原判決認定證人陳淑霞、葉黃春金、趙永耀、陳清音、姜義順、王麗華、馮景奇等人業經上訴人等二人對質詰問，惟除陳清音、葉黃春金、馮景奇於一審受詰問外，其餘證人均未經對質詰問，原判決之記載仍與卷內證據資料不符。（二）依證人陳清音、姜義順、陳淑霞、趙永耀、尤開明、王麗華、翁加成、梁忠進、歐世緯、許安隆、黃春金等人之證述，上開餐會應與甲○○參選高雄市第六屆市議員無關，渠等亦非為支持甲○○而蒞場，主觀上顯無認知該餐會係約定支持甲○○競選之對價，其享用該次餐飲自非基於受賄之意思，更未就投票權許為一定之行使，即與交付賄賂罪須以受賄者對行賄者交付之目的有所認識，且係基於受賄之意思而收受之要件不符，不能僅因陳清音等人出席餐會，即推定赴宴者為明示或默示的承諾投票，並收受餐飲之不正利益，乃原判決認定上訴人等二人與上開證人均構成投票交付不正利益罪，即有事實及理由之矛盾；又當日受邀前往用餐之其他有投票權之人，享用免費餐飲是否係屬賄選之不正利益？並基於受賄之意思而約為投票權之一定行使？未見原判決於理由中說明依憑之證據及得心證之理由，復未傳訊當天參與餐會之人詳加調查，遽論上訴人等二人以交付不正利益之賄選罪，有判決不備理由，及應於審判期日調查之證據未依法調查之違法。（三）證人陳清音等人均未陳述有因接受該次餐飲而影響其投票意向之情形，則顯然未將該餐宴視為投票支持甲○○之對價，又如何萌生接受餐飲之不正利益之受賄意思？原判決就證人陳清音等人及參與餐會之其他有投票權人，究竟如何因接受飲宴而足以動搖或影響投票意向？未於理由中說明，仍有理由不備之違法。（四）甲○○係高雄市第六屆市議員補選第五選區即前鎮、小港區之候選人，甲○○若要買票行賄，應係針對該選區之選民為之，然乙○○舉辦感恩晚會之賓客並不限於其選區之民眾，而係宴請乙○○全國各地之親朋好友，受邀名單係乙○○與吳倩如共同討論決定，甲○○並未參與，業據吳倩如證述綦詳，且乙○○提出之一百八十位參加感恩晚會而未設籍高雄市第五選區之賓客，經第一審法院抽選之證人江春池等十人均證稱：伊等均未在上開選區設籍，感恩晚會並無競選活動等語，原判決就此有利上訴人等二人之證據不採，僅以當日
參與餐會之顏福聯等人均係第五選區有投票權人，即認定宴客對象主要以第五選區之選民為主，有理由不備違誤。（五）甲○○並未主辦感恩晚會、參與籌備及撰寫乙○○之演講，而乙○○亦未於演講或敬酒時特別介紹甲○○，亦未支付甲○○之競選廣告看板，另負責餐會桌次、隨同乙○○敬酒者，更非僅甲○○一人，原審遽認上訴人等二人間有共犯關係，亦嫌速斷及有證據理由不備之違法等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及證人陳清音等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明依卷附桌次一覽表上記載之招待人員姓名，可認定其中有十四桌係由上訴人甲○○負責，苟餐會目的係上訴人乙○○為答謝選民之感恩餐會，何以有上訴人甲○○所負責參加餐會之民眾，足資認定上訴人甲○○有參與本件犯行之取捨判斷而得心證之理由（原判決第十三、十四頁）。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人顏福聯、尤開明、王麗華、葉黃春金、趙永耀、陳清音、姜義順、陳淑霞、馮景奇等人均於檢察官偵查中具結後為證述，且其中證人陳清音、葉黃春金及馮景奇等三人，第一審法院並依上訴人等二人之聲請進行交互詰問，原判決因將上開證言採為判決之基礎，於法並無違誤。雖原判決將第一審交互詰問之對象贅載證人陳淑霞、趙永耀、姜義順、王麗華等人，而與卷證資料稍有不符，惟此違誤與判決之本旨顯無影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（三）原判決理由中已敘明：上訴人等二人所舉證人江春池等一百八十人，固非設籍於上開選區，並非該選區之有投票權之人，然餐會當日，仍係以第五選區之選民為主，自不因當日尚有其他少數不具投票權之人參與，而影響其犯罪之成立；且該餐會舉辦時間係於上訴人甲○○參與黨內初選之後，上訴人乙○○主辦上開餐會，顯係假藉舉辦「乙○○感恩晚會」名義辦理餐會，邀集設籍於第五選區之有投票權人到場，並免費招待參與人員享用餐點，藉以聚集人氣、拉抬聲勢，約定為投票權一定之行使，該與會人員應能從事前擺設之選舉看板、事中之餐會，知悉與甲○○參選之密切關連性，且此等餐會利益與其約使有投票權人為投票權一定之行使，二者間具有對價關係等旨（原判決書第九、十、十四頁），並無判決不備理由之違法情形存在
。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）原判決理由已敘明：依卷附之桌次一覽表所載，第一三０至一三三桌、第一九八至二０二桌、第二六五至二六九桌，共計十四桌，均係由上訴人甲○○負責等情，雖原判決將「第三三三至三三七桌」亦記載係上訴人甲○○負責（原判決第十三頁倒數第二行至第一行），惟此與卷附桌次一覽表有所不符，此部分因係文字之顯然誤寫，乃原審應另行裁定更正之問題，而不影響於全案情節與判決之本旨。上訴論旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日 J