最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六三三七號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名洪士蘋）
上 列一 人
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十五年八月十六日第二審判決[九十五年度
上訴字第九○九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二
年度偵字第二一五四號（第一、二審判決均漏載）、九十三年度
偵緝字第二二八號]，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑甲○○、乙○○於原審法院審理時之部分自白，證人即承辦警員張復順、許清榮於第一審法院之證述，甲○○承認為其通話內容之監聽譯文一份、監聽錄音光碟二片、海洛因六小包（驗後淨重計四點四七公克）、電子磅秤一台、塑膠分裝袋一大包及一小包在卷或扣案等證據，資以認定甲○○、乙○○犯行為時即修正前刑法第二十八條、修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項共同販賣第一級毒品未遂罪，因而維持第一審論甲○○、乙○○上開罪名，各處有期徒刑柒年之判決，駁回甲○○、乙○○二人在第二審關於此部分之上訴；已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對甲○○、乙○○所為否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人甲○○之上訴意旨略稱：原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因未遂，無非以0000000000行動電話遭監聽之譯文及有海洛因六小包等物扣案為主要論據；然該監聽譯文，並不知對話人為誰？亦無由認定究買賣何種毒品及已否達成買賣合意? 而乙○○所持有為警查獲之海洛因二小包，係洪女厭惡上訴人吸毒，擬帶下樓丟棄時被查獲，委非帶下樓與某男子交易，自不得僅憑乙○○持有海洛因二小包為警查獲，即認上訴人與洪女共同販賣海洛因未遂。上訴人乙○○上訴意旨亦略稱：警
方除在案發現場自上訴人身上查獲海洛因二小包外，並未發現疑似買毒之人在場，迭據承辦警員張復順、許清榮於第一審法院審理時到庭證述明確；又依電話監聽譯文以觀，截聽上開電話的時間為民國九十二年三月四日下午五時二十分許，而警方遲至同日下午六時許始查獲上訴人，時間相差四十分鐘，實難認定上訴人於接獲電話後四十分鐘下樓，係為趕赴交付毒品之約；況電話監聽譯文內容僅提及「 800」，並未言明係為購買海洛因或另有其他目的，且警方自上訴人身上查獲之海洛因，市價顯逾新台幣（下同）八百元，則原判決認定上訴人以八百元代價，擬販售上開海洛因二小包，洵與常理不符；原判決僅憑警方自上訴人身上查獲海洛因二小包，即推論上訴人與甲○○共同販賣海洛因未遂，殊與證據法則相違背；均請求撤銷原判決所為不利上訴人等之判決，發回原審法院更為適法之判決各等語。核該等上訴意旨，均未依據卷內資料，具體表明原判決究係如何違背法令，而置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞再為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。甲○○另被訴轉讓第一級毒品海洛因、收受贓物，甲○○、乙○○另被訴持有第二級毒品安非他命部分，均經判決確定，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日 V