最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二八０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年七月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八六０號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第七六一、
四六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與陳桂芳（已經原審判處有期徒刑六月確定）原係夫妻關係（現已離婚），於民國八十四年七月五日起先後在台北市○○區○○街十五號五樓之住處共同邀組如原判決附表一所示民間互助會三會，推由陳桂芳出名擔任互助會會首，上訴人負責製作會單、協助主持開標及收取會款等事宜，共同招攬街坊親友參加互助會，並均於每月五日晚上八時在渠等上開住處開標，均採內標制，其中虛列藍春美、陳桂英及陳維龍為第二會會員，另虛列藍春美、陳桂英及陳桂蘭為第三會會員，嗣陳桂芳因參加吳淑賢之互助會，受吳淑賢倒會新台幣（下同）三百餘萬元，復以股票投資不利，竟與上訴人共同基於意圖為自己不法所有及偽造並行使偽造（準）私文書之概括犯意聯絡，先後於原判決附表二所示各會冒標時間，在上開住處偽造如原判決附表二所示各被冒標名義人之標單並行使冒標（標單上載有被冒標者之姓名及該次標息），向其他活會會員冒稱得標，計向各該活會會員詐得如原判決附表二所示之各次會款，均足生損害於各被冒標人及各該會活會會員。迨至八十六年十一月五日開標後，上訴人及陳桂芳二人終因債台高築無力為繼而宣告停標倒會，各會員相互查詢死、活會情形，始悉受騙等情，因而撤銷第一審之科刑判決（處有期徒刑一年），改判依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，仍論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑六月），固非無見。
惟查：（一）判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決事實認定上訴人與陳桂芳共同基於意圖為自己不法所有及偽造並行使偽造（準）私文書之概括犯意聯絡，先後於原判決附表二所示各會冒標時間，在上開住處偽造如原判決附表二所示各被冒標名義人之標單並行使冒標（標單上載有被冒標者之姓名及該次標息），向其他活會會員冒稱得標，計向各該活會會員詐得如原判決附表二所示之各次會款云云（見原判決第二頁），並於理由內敘明：「一般互助會於該次標會後，會首恆將該次究由何人所標及標得之標息告知活會會員，憑以向活會會員收取扣除標息之會款，而衡情會員常因而於該活
會會員名下註記標得之日期及標息，以資查考，茲依告訴人楊慶華所提出附表一第一會互助會單影本所載，證人楊淑媛於八十五年二月五日以標息三千六百五十元標得會款，證人黃明星於八十六年七月五日以標息二千五百元標得會款，是陳桂芳就第一會互助會先後詐標得會款如原判決附表二編號（一）所示」等語（見原判決第四頁第二十至二八行），惟依卷內資料所載，上訴人始終否認有前開犯行，而告訴人陳桂英所提出之會單，係黃顗潔所提供，黃顗潔並告以會單上得標者係按照排列順序記載，故會單上所載之得標者，不是真正之得標者等情，已據陳桂英述之甚詳（見原審更一卷第六八頁），另楊慶華亦陳稱：「八十四年會單是陳桂英給我的，八十五年會單是我姊姊給我的，上面只有得標金額，沒有得標姓名，八十六年會單是我自己的，其上的得標金額也是我姊姊按會員順序記載的，全部會單，我瞭解都是提供會單的會員，他們按照會首所說的得標金額，依照會員順序，從上到下、從左到右記載，都不能證明標單記載的當次得標者是誰」等語（見原審更一卷第六九頁），均核與證人黃顗潔證稱：「告訴人的會單是直接從我這複印的，會單上何人何日標到多少錢是我記載的，因為會首沒有每次都告訴我誰得標、得標多少錢，我就會在他沒有告訴我時，按照會員順序，依序把會員姓名寫上，我只是想知道有幾個活會」等語大致相符（見原審更一卷第六八頁），是上開告訴人及證人所供如果無訛，則有關楊慶華所提出原判決附表一第一會互助會單內容，似非實際上各會員之得標日期及標息。原判決依前揭互助會單影本所載，因而認定楊淑媛於八十五年二月五日以標息三千六百五十元標得會款；黃明星於八十六年七月五日以標息二千五百元標得會款等情，此部分事實之認定，與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。（二）九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自九十二年九月一日起，證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，本院九十三年台上字第六五七八號判例可資參照。查原判決依據楊慶華之指訴，而為認定上訴人有前開行使偽造私文書及詐欺犯行之證據之一（見原判決第五頁倒數第四行），惟依卷內資料，楊慶華似無不得令具結之情事，乃原審竟未令其具結，依上開說明，其於原審所為證言，自無證據能力，原審仍採為判決依據，自與證據法則相違背。上訴人上訴指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更
審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（見原判決理由五），基於審判不可分原則，應併予發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日 J