最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉祥墩律師
謝采薇律師
方裕元律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年七月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二六六四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查，如尚未明瞭者，仍與未經調查無異，若遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊當日是與其友人黃○龍去饒河街吃宵夜，吃完宵夜後走到河堤外道路碰到黃○龍哥哥黃○蒼就跟他聊天，黃○蒼還有跟他的朋友，大約三、四個人，其中有一位女性，聊天時有遇到警察臨檢，警察先問渠等是否來打架，渠等回答不是，警察告訴渠等附近有人在聚集要趕快離開，渠等就離開云云，原判決認不可採，固已在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。但上訴意旨略以上訴人自警詢起即一再堅稱：當時是與黃建龍前去饒河街內吃宵夜，吃完宵夜後走到河堤外，碰到黃○蒼還有他的朋友，大約三、四人一起聊天，聊天時有遇到警察臨檢不可能去現場，且伊不認識萬○祺，怎會跟他一起等語，即共同被告萬○祺、白○乾、林○德、吳○政、陳○韋、賴○松、周○加、高○陽等人之供述，均未提及上訴人有參與打架或在場。而證人黃○蒼、楊○緯在原審亦均證稱：上訴人同時被臨檢等語（民國九十一年十二月五日筆錄）、證人黃○蕙於八十八年四月二十六日警詢時，亦曾提出其由台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）所取得當晚警察臨檢時，警察所記下包括上訴人在內等五人之資料，提供本案員警偵辦（見該日警詢筆錄），而當警察臨檢上訴人等人之同時，從時間點來看，在萬○祺等人要押走丁○維時，上訴人根本不可能出現在夜市裡面，此觀當時其他接受臨檢之賴○松、黃○蒼、楊○緯、劉○勵等人均未於案發現場實施犯行自可證明云云，雖不可盡信，但證人黃○蕙於八十八年四月二十六日警詢時所供，曾提出其由松山分局所取得當晚警察臨檢時，警察所記下包括上訴人在內等五人之資料，提供本案員警偵辦等情，如屬實在，則在時間上及與丁○維被毆打之地點觀察
，客觀上上訴人是否可能參與毆打丁○維，即非無再行研求之餘地，因關係上訴人辯解及證人黃○蒼、楊○緯、高○緯之證言是否可信，以及被害人丁○維、證人黃○蕙於警詢及第一審不同之供述，究以何者為真之判斷，自有再加調查、審認之必要，遽行論斷，揆之首開說明，難謂適法，上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日
Ｍ