最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二六０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年八月三十日第二審判決（九十五年度上
重訴字第二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年
度偵字第六六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡販賣海洛因、安非他命之工具，先後有如原判決附表壹所示之販賣海洛因、如附表貳所示販賣安非他命犯行。其販賣對象、時間、地點、販賣數量、次數、價格及所得財物，均詳如附表壹、貳所示。嗣於民國九十四年八月十七日下午八時五分許，經警循線在彰化縣田中鎮○○路○段三十三號查獲，並扣得上訴人所有如原判決附表叁編號一至四所示物品等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依修正前即行為時刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，分別處以有期徒刑十八年及有期徒刑七年），並依數罪併罰之例，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬證據能力要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以證人劉明盛、賴麒元、蕭柄森、蕭士勝、姚育仁與徐合映於警詢所為審判外陳述，資為認定上訴人確有本件販賣海洛因、安非他命犯罪論據之一。然對於上開證人警詢陳述何以具有較可信之特別情
形，並未就其等供述當時之外部環境、情況，加以說明，而僅以所供與通訊譯文內容相符，此屬證據證明力之問題，乃認其具有可信之特別情形，已有未合，且就上開必要性之要件，則未置一詞，予以論敘，均有判決理由不備之違法。㈡、依修正前刑法第三十三條第三款前段規定，有期徒刑為二月以上十五年以下；修正後，本條款並未修正。又同法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，修正前為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑；修正後，則為無期徒刑。第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，修正前為七年以上有期徒刑；修正後為二十年以下十五年以上有期徒刑。自以修正前之行為時法有利於上訴人。原判決於理由內關於上訴人販賣海洛因部分，認係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，並於比較刑法新舊規定後，認有修正前即行為時刑法第五十六條連續犯及第四十七條累犯規定之適用，但因該罪法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不予加重其刑，而渠經警查獲後，供出毒品來源，因而查獲蘇必顯，乃認應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，則經先加後減之結果，依上開規定，上訴人所犯連續販賣第一級毒品罪，經減輕其刑後，其處斷刑之範圍，依上揭行為時之修正前規定，應為無期徒刑，或七年以上十五年以下有期徒刑，乃原判決於減輕其刑後，竟量處有期徒刑十八年，已逾越其處斷刑之外部限制範圍，顯然違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十三 日 Ｅ