最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二四九號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年八月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第四二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度
偵字第一六九七、九三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
一、製造第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定記載：綽號「天哥」者指示上訴人交付新台幣（下同）十萬元與陳宗旺，作為尋找加工製錠廠之報酬及費用，陳宗旺遂委由林瑞祥加工製造一萬三千餘顆搖頭丸，於民國九十三年七月下旬搖頭丸製造完成後，並由陳宗旺依綽號「天哥」者之指示寄至高雄等情，為上訴人所否認。而陳宗旺供稱：未曾交付搖頭丸與上訴人，上訴人亦未曾交付十萬元與伊；林瑞祥始終供稱：伊僅與陳宗旺連絡，伊不認識及接觸過上訴人等情，而上訴人苟有參與本件犯行，林瑞祥豈有未聽聞過上訴人之理。原審就上情未詳予斟酌，且並無證據足資證明上訴人有前揭犯行，乃原判決逕為不利上訴人之認定，於法有違。㈡、陳宗旺雖於檢察官偵查中供稱：上訴人曾交付伊十萬元酬勞，然於第一審審理中改稱：該十萬元係綽號「小羅」者所交付，而伊之前曾為不利上訴人之供述，係因警方向伊說所供必須是找得到的人，而上訴人與綽號「天哥」者認識，伊因而供述係上訴人所交付等情，而警方上開脅迫行為之效力持續至檢察官為訊問時，陳宗旺於檢察官偵查中不利上訴人之供述，不足採信且無證據能力。另原審未調查綽號「小羅」、「天哥」者為何人，復未傳喚綽號「小羅」、「天哥」者到庭調查，於法有違。㈢、原判決論述說明陳宗旺於第一審改稱：當天是綽號「小羅」者交十萬元與伊等情，不足採信，然上訴人係向
陳宗旺質疑：「你怎麼講我當初拿錢給你」等語，僅係單純對陳宗旺宣洩不滿，並無任何恫嚇陳宗旺之舉止，陳宗旺並無甘冒偽證刑責，而為有利上訴人供述之理。且陳宗旺並對上訴人稱：「真的不好意思，我在警局真的認為是你」等語，足見陳宗旺於第一審改稱各情係屬事實。乃原判決逕以陳宗旺於第一審改稱各語係受上訴人之影響，而認陳宗旺於第一審改稱各情並無足取，遽為不利上訴人之認定，於法有違。㈣、原判決理由欄依憑陳宗旺0000000000號電話監聽譯文，據以論述陳宗旺與綽號「天哥」者談論毒品製造買賣時，亦多次提及上訴人等情，而認上訴人曾交付十萬元與陳宗旺等情。然陳宗旺與綽號「天哥」者於電話中之對話，係屬被告以外之人於審判外之陳述，不得採為不利上訴人認定之依據。乃原判決竟援引上情為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈤、上訴人與陳宗旺之電話監聽譯文，其內容語意模糊真意難以確定，相關監聽譯文等僅能證明上訴人、綽號「旺仔」、綽號「天哥」間曾通話之事實，並不能證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行。乃原判決未說明其所依憑之證據及理由為何，即逕為不利上訴人之認定，於法有違。另在上訴人住處所查扣之搖頭丸一百顆，原判決未說明上訴人究從何處而來，及究供上訴人自己施用，抑係預備販賣等情，亦於法有違等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同連續製造第二級毒品等犯行，係以訊據上訴人雖否認有各該犯行，辯稱：伊雖認識綽號「天哥」之人，但不知其詳細資料，伊遭查獲之搖頭丸係自己買的等語。然查本件由「天哥」自國外郵寄搖頭丸藥粉予陳宗旺，再由陳宗旺交由林瑞祥製錠等情，業據陳宗旺、林瑞祥供述明確，並有搜索扣押筆錄、電話監聽譯文、在林瑞祥工廠查扣之搖頭丸及模具、在上訴人住處查扣之搖頭丸一百顆及手機等可資佐證，而前揭查扣之搖頭丸經送鑑驗結果，皆含有第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，並有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三日刑鑑字第０九三０一九一一九二號鑑驗通知書附卷可稽。依陳宗旺明確供稱：上訴人（綽號蟾蜍）交給伊十萬元酬勞，上訴人到龜山的麥當勞拿給伊的，是上訴人和伊約的，上訴人說是老板叫他拿錢給伊等情，堪認上訴人於林瑞祥第一次打好藥丸錠後，即依綽號「天哥」者指示交十萬元酬勞予陳宗旺，第二次原本亦計畫交十萬元給陳宗旺，然尚未交付即遭查獲；經依法對上訴人（電話號碼0000000000）實施監聽，其中關於上訴人與綽號「天哥」者交談譯文所載之內容；上訴人並供承所謂照片係指第二級毒品搖頭丸，亦不否認綽號「天哥」者要伊替其送東西等情，堪認上訴人曾與綽號「天哥」者交談搖頭丸進出貨及製造搖頭丸版面等問題，並由上訴人將交談內容據以轉知陳宗旺。分別在上訴人住處及林瑞祥工廠所查扣之搖頭丸，經林瑞
祥辨識結果供稱均為伊工廠所製造，上訴人與本件製造第二級毒品犯行顯有關聯。堪認上訴人確有參與製造搖頭丸等犯行，其與綽號「天哥」及陳宗旺等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔。依林瑞祥所供述之內容等情以觀，堪認本件製造第二級毒品係上訴人找陳宗旺，再由陳宗旺委由林瑞祥製錠，林瑞祥縱未曾與上訴人接洽，亦不能為有利於上訴人之論斷。陳宗旺雖於第一審改稱：是綽號「小羅」者交十萬元予伊云云，然依陳宗旺所供述之內容，堪認陳宗旺於為上開改稱前，其已受上訴人之影響；陳宗旺與上訴人間並無怨隙，衡情其並無任意誣攀上訴人之理；陳宗旺空言諉稱係綽號「小羅」者交付伊十萬元，然不能提出任何證據資料足供參證；另參酌本件調查所得之證據資料，堪認陳宗旺改稱及上訴人否認辯解各語，係屬事後迴護及卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人共同連續製造第二級毒品罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭證據資料，論述說明陳宗旺於第一審改稱各語，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取，上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，且原判決亦無上訴意旨所指理由欠備情事，不容任意指為違法。原判決理由欄並未援引上訴意旨㈣所載，即陳宗旺0000000000號電話監聽譯文，為不利上訴人認定之依據，上訴意旨執業經本院予以撤銷，即原審更審前判決之內容（九十五年度上訴字第七七一號判決第七頁第十八至二十一行），任意指摘原判決不當，並非有據。上訴人如何取得在其住處所查扣之搖頭丸一百顆，該搖頭丸係供上訴人自己施用或預備販賣，其與原判決認定上訴人如原判決事實欄所載之犯行並無影響，縱認原判決就上情未詳予論述說明，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得據為上訴第三審之理由。原判決未認警方向陳宗旺稱：所供之人必須是找得到的人等情，係屬以脅迫等不正之方法取供，並非無據。上訴意旨任意指摘警方對陳宗旺為脅迫行為，且該脅迫行為之效力持續至檢察官偵查中訊問時，陳宗旺於檢察官偵查中之供述無證據能力云云，並非有據。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。上訴人並未陳明曾如何聲請原審就綽號「小羅」、「天哥」者為如何之調查，且綽號「小羅」、「天哥」者之真實姓名及相關資料
均不詳，原審自無從依法傳喚彼等到庭調查，尚不得任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第七十五頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第二級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人經原判決論處轉讓第二級毒品罪刑後，不服原判決，於九十五年九月十三日具狀提起上訴，並未敍述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對原判決論處其共同連續製造第二級毒品罪刑部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就其轉讓第二級毒品部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日 Ｒ