最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六一五六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十五年八月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五
一八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第
四一八三、六一七五、六七二四、六五二八、六九六四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）本案上訴人所犯竊盜時間係自民國九十三年三月二十一日起至同年七月二十六日止，而上訴人前於九十二年十一月二十七日與吳德全共同攜帶兇器，破壞被害人（李家榮）自小客車後車窗，行竊新台幣（下同）二百元部分，業經原審法院九十四年度上更㈠字第一八一號刑事判決確定（下稱前案）。本案與前案有連續犯裁判上一罪關係，上訴人於原審聲請調閱前案，諭知本案免訴之判決，原審未置一詞，仍為實體判決，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決違背法令之違法。（二）本案第一審判決量處上訴人有期徒刑一年六月，上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴。原判決撤銷改判處以有期徒刑二年六月，諭知較重於第一審判決之刑，有違背刑事訴訟法第三百七十條規定之違背法令。（三）刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定已予刪除，並自九十五年七月一日起施行。本案係於九十五年八月三日宣判，而行為時法律不利於上訴人，原審一併就檢察官所未起訴，而移送併案審判之九十三年度偵字第五七八一、六一八七、六五二八號，九四年度偵字第一一四六至一一五一、一○七四至一一七七號等案件併為判決，自屬適用法則不當等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，依行為時牽連犯之例，從一重改判仍論處上訴人甲○○以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（累犯），係依憑上訴人於第一審之供述，證人即共犯吳德全、鄭岳浩、林明德，證人杞嘉哲、蔡佩真、陳惠芳、黃蕙宇、方秀燕等人之證供，及原判決附表（下稱附表）二「被害人及竊取物品、價值」、「事證」欄
所載之證據，暨卷附之千信通訊行監視系統翻拍畫面、偽造之來源切結書、信用卡簽帳單等證據，為論罪依據。並敘明（一）本案第一審判決漏未就上訴人所犯如附表二之竊盜部分併為審判，原審因而撤銷改判，符合刑事訴訟法第三百七十條但書所指「因原審判決適用法條不當而撤銷」之情形，自得諭知較重於第一審判決之刑。（二）第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年二月二日公布予以刪除，並自九十五年七月一日施行。惟依行為時牽連犯、連續犯之規定，其所犯數罪僅從一重處斷或以一罪論即可，如依裁判時法規定，則其所犯各罪，均應分論併罰。綜合比較行為時法及裁判時法等新舊法結果，以適用行為時刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定為有利於上訴人。上訴人所犯多次行使偽造私文書犯行，依連續犯規定以一罪論擬，並與所犯竊盜、詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，依牽連犯之例從一重之行使偽造私文書罪處斷。檢察官就附表二編號27、28、29、30、31、32、34、35、36、37、38、39、40、42、43等犯行，雖未據起訴，但已移送併案審理，且此部分事實與起訴論科部分，或有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。核原判決所為之論述及其適用法則俱無不當。上訴意旨（二）（三）係對原判決已說明論斷之事項，徒憑己意再為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。應認其行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。按裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴於第三審，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又裁判上一罪，其輕罪部分非有顯著之違法或重大瑕疵存在時，應認為於全案情節與判決本旨不生影響，本不構成撤銷之原因。卷查上訴人所指其前案竊盜犯行，原審業已調卷訊問上訴人：「本院借調卷宗詳閱後，認為不是連續犯，有何意見？」據上訴人答稱：「當時起訴是竊盜罪，原審以（準）強盜罪論處，最高法院發回更審改以竊盜罪論處（有期徒刑）二年六月。」（見原審卷第六六頁）。原審既已調卷並訊問上訴人意見，自無上訴意旨（一）所指未為調查證據之違法情形，且原審係以兩案犯罪態樣不同，認前案與本案並無連續犯裁判上一罪關係，則原判決就此輕罪部分（竊盜）雖疏未於理由內為說明，而有瑕疵，惟仍於全案情節與判決本旨不生影響，自不構成撤銷之原因。本件上訴人所牽連犯竊盜罪、詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第一款所列之案件，依該條規定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，且其牽連犯之行使偽造私文書重罪部分，
既經以不合法從程序上予以駁回。則其此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十五 日 V