最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六一四九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十三年二月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第二一
六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第
八九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖使男女為性交之行為，而媒介以營利罪刑，固非無見。惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。該條規定被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力，須以該被告以外之人，已依法定程序在審判中到庭陳述為要件，倘若該被告以外之人，未於審判中以證人身分踐行調查程序，縱認其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍不能謂符合同法第一百五十九條之二之規定，而得為證據，採為論罪之基礎。本件原判決採認證人黃○輝於警詢之供述為不利上訴人之依據，惟黃○輝從未於審判中到庭陳述，原判決竟仍以黃○輝之警詢供述依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，作為認定上訴人犯罪之證據，適用法則自有違誤。㈡、原判決以上訴人於王爵旅社曾經證人黃○輝、陳○政二人指認，且當時旅社服務人員又僅上訴人一人係男性為由，認陳○政、黃○輝於警詢應無誤認之虞，復以陳○政於偵查及第一審證稱八樓有遇到一戴眼鏡服務生問伊等要不要；黃○輝於偵查中證稱在賓館門口有一年青人問伊等要不要小姐等情，均屬事後迴護之詞，不足採信。惟原判決復採認黃○輝於警詢供稱：「我是在房間交給另一個男子，但我有看見那男子在電梯將錢交給上訴人」等語，為不利上訴人之認定，似又認當時確有另一名男子存在，則究竟該名收錢之男子係何人？與上訴人間有無關係？原判決理由前後論述未盡相符，非無理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
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