最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六一二０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十三年一月二十八日第二審判決（九十二
年度上訴字第二二六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第二二八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十一年十月十三日上午一時許，在高雄市○○區○○路一一八八號「御花園庭園ＫＴＶ」內，以新台幣（下同）三百元之價格，非法販賣第二級毒品MDMA一顆予吳汶雍吸用。嗣為警查獲，並另自被告口中扣得第二級毒品MDMA等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之違誤。原判決理由說明：被告及吳汶雍兩人固在警詢中，一致供稱吳汶雍有向被告購買MDMA一顆之事實，但證人吳汶雍在原審已翻供證稱：警詢之供詞係警察叫伊這麼說；伊當天有吃半顆搖頭丸（即MDMA），半顆在警察取締時丟掉等語，且依被告在警詢、偵查及第一審均供稱，伊向黃家懋購買兩顆，自己施用一顆，被警查獲在其口中含有一顆，是並無其他MDMA可供販賣予吳汶雍，且扣案之MDMA一顆，經勘驗顆粒完整，係完整一顆而非半顆，因而認本案不能證明被告犯罪；惟依卷內資料，被告在警詢中供稱：伊第一次施用一顆MDMA係在查獲當晚即同年十月十二日晚上，在「御花園庭園ＫＴＶ」包廂內施用搖頭丸，搖頭丸係在高雄醫學院門口向黃家懋購買等語（見警卷第三頁）；偵查中供稱：九十一年十月十二日晚上九時半至十時半有施用搖頭丸；我向黃家懋購買，他住院我去看他，以一顆三百元向他購買；（吳汶雍為何知道你身上有搖頭丸？）我服用時他有看到等語（見偵查卷第五頁至第六頁）；在第一審審理時供稱：（MDMA）在三多路與一心路口舞廳向ANDY買的；我第一顆在進入「御花園庭園」沒有多久，大約晚上十、十一時吃的等語（見訴字卷第二０頁、第五七頁）；證人吳汶雍則在第一審到庭證稱：「我（當天）吃了半顆E 他命，另外半顆在警察來時，我丟掉了；我是大約凌晨（零時）三十分進入包廂，是朋友「中
仔」帶我進去包廂的，我丟棄的E 他命半顆，是警察到場時丟棄的」等語（見訴字卷第二三頁）；倘上開供詞無訛，則被告在吳汶雍到「御花園庭園ＫＴＶ」包廂之前即已施用MDMA，加上被告在吳汶雍在場時所施用及被查獲之MDMA，被告所購買之MDMA似非僅兩顆；又吳汶雍自承與被告不相識，何以由「中仔」帶到被告之包廂施用毒品？凡此均攸關被告在警詢所供有販賣MDMA予吳汶雍之供詞是否實在？原判決未詳加勾稽，即以被告僅有兩顆MDMA，一顆供自己施用，一顆被查獲，已無MDMA可供販賣予吳汶雍，遽認被告在警局自白與事實不符而為有利於被告之認定，即嫌速斷，判決自有違誤。（二）按訴訟程序專以筆錄證之；再依刑事訴訟法第二百十二條規定，法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。因之調查證據，應否實施勘驗，法院固有審酌之決定權；但倘法院以證據存在之顏色、形狀、大小、材質等狀態，為判斷之依據，而未為勘驗，以使上開證據存在之狀態顯現於公判庭，即遽以該證據存在之狀態為被告有罪判決之判斷依據，自屬判決採證違法。原判決理由說明：「扣案之第二級毒品MDMA係一略小之完整顆粒，有照片在卷足憑，且經本院當庭勘驗無訛，參以證人即警員陳周呈於原審（第一審）亦證稱扣得一顆MDMA，並刮下少許檢驗等語，而被告為避免遭查獲而將MDMA含在嘴中，其後復經檢察官送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，故扣案之第二級毒品MDMA即成為略小之完整顆粒，自屬當然，從而，被告於購買二顆MDMA後，既經自己施用一顆，若又轉賣其一顆MDMA予證人吳汶雍，當無可能再遭扣案MDMA一顆，證人吳汶雍證稱向被告購買MDMA一顆，即非無疑。被告於警詢供稱其購得第二級毒品MDMA二顆後，自己施用半顆，另販賣一顆予吳汶雍，故遭扣案半顆等語，亦顯與事實不符」等語（見原判決正本第四頁）；係以勘驗之結果為判斷之依據，惟遍查原審審判筆錄，似無勘驗扣案毒品及勘驗結果之記載，原判決採為判斷之依據，其採證即與卷內資料不符，判決亦有違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十三 日 Ｑ