最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六一一０號
上 訴 人 甲○○（原名蔡有偉）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年十一月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二八二四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二九七一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、上訴人行為後懲治盜匪條例業於民國九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條至第三百三十二條等條文亦經立法院於同日三讀通過修正公布，考其立法目的，係以修正後刑法取代懲治盜匪條例，該條例原係刑法之特別法，雖曰廢止，實乃於廢止前後均有刑罰規定，屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更之情形，自應就法律變更前後之條文為輕重之比較，適用最有利於行為人之法律。又強盜而故意殺人罪，其本質乃強盜罪與故意殺人罪之結合犯。申言之，強盜與故意殺人本為兩個獨立之犯罪，因立法政策將之規定為結合犯。原懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款有處罰強盜而故意殺人未遂犯之規定，但修正後刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪則無處罰未遂犯之規定，故在懲治盜匪條例公布廢止後，遇有強盜而故意殺人未遂之情形，且該強盜與殺人未遂二罪間有牽連關係，則應依九十四年二月二日修正公布前之刑法第五十五條規定從一重處斷。本件原判決係認定上訴人意圖為自己不法之所有，於九十一年一月二十八日凌晨一時許，佯稱需赴台北縣板橋市○○路湳興橋下向友人取款，央求侯昆宏騎乘機車搭載其前往，侯昆宏遂騎乘所有車號ＦＣＬ－六六０號重機車搭載上訴人於同日凌晨一時四十分許抵達該處，上訴人於誘騙侯昆宏進入路邊橋墩旁後，即基於殺人之犯意，趁侯昆宏轉身不備之際，持類似石頭之不明硬物多次猛烈擊打侯昆宏之頭部，造成侯昆宏受有十處以上頭部外傷併頭皮及顏面撕裂傷，陷入昏迷而不能抗拒，上訴人即強行取走侯昆宏身上內有現金新台幣（下同）一千元、身分證一枚、郵局及誠泰銀行提款卡各一張之皮包一只，暨行動電話一支、鑰匙一串，並將上開機車騎回板橋市○○路○段十九巷九十一號五樓住處樓下停放，嗣侯昆宏於昏迷約一小時後甦醒，自行爬至路邊求救，經送醫急救始倖免於難等情。倘若無訛，上訴人似係於懲治盜匪條例公布廢止前犯有該條例第二條第二項、第一項第六款之強盜而故意殺人未遂罪，但在該條例公
布廢止後，因修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪並無處罰未遂犯之規定，僅能成立修正後刑法第三百二十八條第一項之普通強盜或同法第三百三十條第一項（若認上訴人所持以擊打侯昆宏之硬物為兇器時）之加重強盜與刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂二罪之牽連犯，故於依刑法第二條第一項規定比較新舊法之適用時，自應就上訴人行為時所犯之強盜而故意殺人未遂罪與裁判時所牽連犯之普通強盜（或加重強盜）、殺人未遂二罪相比較，始為適法，乃原判決竟僅就上訴人所犯強盜犯行，依行為時懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定之法定刑與裁判時之修正後刑法第三百二十八條第一項之法定刑先作比較，於適用較有利於上訴人之修正後之刑法第三百二十八條第一項之強盜罪論處後，再因該罪與上訴人所犯殺人未遂罪有方法結果之牽連關係，而依九十四年二月二日修正前刑法第五十五條規定，從一重之殺人未遂罪處斷，自難認為適法。㈡、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時
，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人犯罪證據之法務部調查局九十一年五月十三日調科參字第０九一００二三九四九０號測謊報告書（見偵卷第七十頁），除於鑑定方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載鑑定結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定上訴人犯罪之依據，亦有未當。㈢、按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺害被害人之犯意為斷，而認定犯意，應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研判，以為心證之基礎，方為允洽，並不以加害人持何種器械，亦不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準。原判決認定上訴人持不明硬物多次擊打侯昆宏之頭部，造成侯昆宏受有十處以上頭部外傷併頭皮及顏面撕裂傷，致侯昆宏陷入昏迷等情，並於理由內以人之頭部乃身體要害部位，如受猛烈攻擊，即可致人於死，上訴人明知此情，仍持不明硬物多次攻擊毆打侯昆宏之頭部，致侯昆宏受傷後倒地昏迷等由，說明上訴人確有殺人之犯意云云（見原判決第二頁第二行至第五行、第六頁倒數第二行至第七頁第一行）。然依卷內資料所示，上訴人於警詢及偵查中已供陳：「（你與侯昆宏為何關係？有無仇隙？）剛認識的朋友，無仇隙」、「我們在林鴻池那認識後……住我那（裡），住了一禮拜，他沒有錢……」（見偵查卷第五頁、第二十八頁），侯昆宏亦陳稱：「我與他（指上訴人）認識一星期左右，沒有結怨」、「（九十一年）一月中旬我才認識被告（上訴人），當時我在三重市○○路作營造廠監工，因為我的經濟狀況不好，所以向被告借住……到案發時，我已經在被告住處住了一個多星期……這一星期中，我都是跟住在板橋的朋友『黃老闆』借錢二千元過生活……」（見偵查卷第七頁反面；第一審卷第五十六頁）各等語。另依卷存亞東紀念醫院九十一年四月二十四日（九一）亞歷六四－一字第０六六七號函及所附之病歷表記載，侯昆宏係於九十一年一月二十八日至該醫院入院急診，當時之病癥，無立即之生命危險，旋於同年月三十日即已出院（見偵查卷第五十七頁、第五十八頁）。如均不虛，侯昆宏於案發當時經濟狀況既已不佳而須向上訴人借住居所，上訴人亦知此情，且其二人間並無仇隙，上訴人有無為謀取侯
昆宏身上之財物而加以殺害之必要？且依上所述，侯昆宏當時所受之傷害似非甚為嚴重，倘上訴人確有殺害侯昆宏之犯意，為何未下重手？其何以不乘侯昆宏陷入昏迷之際續予殺害？均頗值研酌；又原判決援引警員施武志於第一審證陳：「查獲當時被告（上訴人）手上有紅腫，表示是肢體衝突所造成，可能是用手去打擊到硬物所致」云云，及卷附上訴人右手紅腫之照片，資為論罪之部分依據（見原判決第五頁第五行、第六行、第十一行）。但依卷內資料所載，上訴人已供陳其右手之傷痕是被高壓電電傷（見第一審卷第二十六頁），上訴人之母於檢察官至現場履勘時，亦已證稱上訴人於小時候確曾被電電到，幸撿回一條小命等語（見偵查卷第三十一頁）。而依卷附上訴人之右手照片顯示，其右手掌背雖較左手掌背紅潤，但其上似僅有一處陳舊疤痕，而無新傷（見偵查卷第四十四頁），警員施武志又證陳該紙照片係於案發當晚所拍攝（見第一審卷第四十三頁），則上訴人之右手是否如警員施武志所證，係因與人發生肢體衝突而造成紅腫？抑如上訴人所辯該傷係曾遭電擊所致？亦不無深入審究餘地。實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十五 日 Ｅ