最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０五八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年五月十六日第二審判決（九十五年度上重訴字第三號，起訴案
號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二二二二、九六
二六、一一三三七、一一三九０、一一三九一、一一五八四、一
一五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人與李○士確無犯意之聯絡，因二人教育程度、年齡、居住環境及居住距離均差距甚大，原審未詳查犯罪構成要件之事實，亦未調查其他必要之證據，亦即原審未向財政部金資中心調查上訴人於各銀行之資金往來情形，未向建華（原名建弘）證券公司函查華象科技股份有限公司（下稱華象公司）股票之發行、交易、移轉等紀錄，未就李○士之詐欺犯行究始於何時，其犯行各階段之具體過程如何？帳冊何以毀棄或藏匿？上訴人對於李○士交付之報表、資金之憑證何以知悉為虛偽？上訴人未獲分文不法所得，何以認定為常業犯等事證，詳予調查，遽以上訴人於法務部調查局（下稱調查局）之供述，逕論處上訴人常業詐欺犯行，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡李○士以現金新台幣（下同）四億九千萬元承購位於台北市內湖工業區之不動產作為華象公司營運之用途，且公開揚言華象公司股票將上市、上櫃等語，該公司營運以產售液晶顯示器為主，其配偶及專業人士均不知李○士之詐欺犯行，則僅屬於外人及外行之上訴人如何知悉內情？李○士之親信陳○光、許○花、蔡○蘭等人俱未涉案，為外人之上訴人竟遭訴追，且遭原審為有罪之推定，原判決之判斷，有違反經驗法則。㈢不諳法律之上訴人對於檢察官之主張未予抗辯，並非默認，此緣於第一、二審對上訴人所為有罪之判決，並未依法列舉直接積極證據，而依間接證據推定事實；原審對上訴人之辯解，未依證據予以指駁，對上訴人請求調查之證據亦未予詳查，原判決有不適用法則及應調查而未予調查之違法。㈣原判決認定上訴人於華象公司之會計憑證及帳冊為不實之記載部分
：有關原判決認定李○士以擬返還金主之驗資款項，先匯款至原判決附表（下稱附表）四編號㈢之帳戶內，製造華象公司以增資款支付該公司向三興建設股份有限公司（下稱三興公司）購買座落於台北市內湖國家企業園區第五層廠辦大樓（下稱五樓廠辦大樓）價款之假象，以及潘○聲與李○士簽訂附表十三編號㈠、㈢、㈤所示之虛偽之工程承攬契約書及協議書部分，其事實欄已敍明該部分行為係李○士與他人謀議而為之，已足見與上訴人無涉，且上揭契約書或協議書，從其內容以觀，亦不可能窺見該等文件係屬於「虛偽不實」，如何認定該等契約書係屬於虛偽不實？又如何認定上訴人知悉該等契約書為虛偽不實？上訴人既未參與，何能認知該等契約係上訴人以外之他人通謀而為虛偽之意思表示？上訴人依會計準則盡職責執行職務，竟被誣為違法，顯不合情理。從上揭契約之簽訂時間以及相關支票之簽發日期等情以觀，並無令人質疑之處，專業內行人士尚不知為虛偽，外行之上訴人如何明知屬於虛偽？況上訴人僅係華象公司之小會計，當無從知悉老闆李○士之身價及其金庫，華象公司為液晶顯示器之高科技鉅額（數百億元）投資，上訴人接受陳秉尤（即李○士之妻）之言，而予協助為會計，有關契約之簽訂，係潘○聲與李○士二人直接接觸，上訴人並未參與，亦不知悉，原判決未予詳查必要之證據，對於上訴人所提出之有利辯解不予採納，對上訴人依據憑據登帳，認係明知虛偽不實而為之，因而論定上訴人有罪，原判決有理由不備、理由矛盾等違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之違反公司法、商業會計法、刑法行使業務登載不實文書及常業詐欺等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑，就關於認定上訴人違反公司法、違反商業會計法及刑法常業詐欺部分，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。並說明：依上訴人於偵查中或於法院審理中供認：伊於民國八十七年十月一日起至九十年八月下旬，在華象公司任職總務經理，任職期間，華象公司之帳冊、財務報表均由伊製作；華象公司設立登記時，需七個股東，李○士要求伊幫忙找人頭股東，除李○士外，其餘六位股東即陳彭福珍等六人，均係伊提供身分證予李○士登記為華象公司之人頭股東；其後華象公司第一次增資四千萬元，第二次增資一億元，第三次增資八億五千萬元（先發行三億五千萬元，再發行五億元），各次增資之認股股東，均為李○士之人頭股東，第一次增資四千萬元時，伊亦提供本人名義登記為人頭股東，第三次增資時登記認股之股東張○芬、江○毅、余○焜、林○永、李○中等人，亦係由伊找來的人頭；偵查卷偵八卷第四十三頁之股權結構表，係伊所製作，其上所列之人均為李○士之人頭；華象公司位
於台北市○○區○○路○○○號五樓辦公室之裝潢，係由精品公司承作，並非由萬利營造股份有限公司（下稱萬利公司）承作，另外華象公司與三興公司間，僅有「四樓廠辦大樓」（即三興公司所建位於台北市內湖國家企業園區第四層廠辦大樓）、「五樓廠辦大樓」之買賣，別無其他交易，三興公司亦未施作華象公司辦公室或桃園工廠之裝潢、修繕工程；李○士曾叫伊將華象公司股票交予潘○聲，後來潘○聲有將該股票返還李○士；伊製作華象公司七十九年度資產負債表時，曾將潘○聲所簽發、交付之四紙支票（詳如附表《指原判決附表，下同》十七所示）列為華象公司之「其他應收款項」，該四紙支票，係潘○聲派遣卓金英交予伊，伊轉交會計師事務所人員盤點後，即交由卓金英返還潘國聲，實際上華象公司並無該項債權等情，以及上訴人於調查局供稱：華象公司成立時，伊即懷疑李○士是否有能力出資一千萬元；該公司第一次增資四千萬元，是由伊負責將會計師所需要之存摺等文件資料交給劉○齊，由劉○齊去辦理會計師簽證需要之相關手續。增加之資本額四千萬元都是李○士去籌募；伊僅擔任華象公司人頭股東；登記裕威股份有限公司之一百二十五萬元及登記鎔毅企業股份有限公司之七十五萬元，以及其餘三千八百萬元之資金，都是李○士及劉○齊找管道向金主借款補足，事後李逸士等人將三千八百萬元還給金主，調借資金之目的，乃作為資金證明提供予會計師辦理認證；一億元增資之相關作業，亦係由伊負責將會計師事務所所需要之文件備齊後，交由劉○齊辦理會計師簽證的相關手續，此次增資中的二百七十二萬元，是向鄭武禎等九十九個散戶募集而得，其餘款項係由李○士及劉○齊向金主調借補足，於取得資金證明後，即返還金主，調借資金之目的亦是作為資金證明，提供會計師辦理認證；增資之三億五千萬元中，對外共募得一億二千五百十四萬二千元，其餘款項均係李○士、劉○齊找金主補足，俟取得資金證明後，均返還金主。伊亦有參與增資五億元之相關作業，該次增資款匯入華象公司設在亞太商業銀行、中興商業銀行及匯通商業銀行帳戶，金額總計三億九千八百五十七萬一千一百元（實為三億九千八百五十四萬三千二百元）。因增資必須要用股東名義認股，所以李○士、劉○齊才將股東名冊提供予金主，由金主以股東名冊上之姓名匯款至華象公司內，伊為方便核對股東名稱，所以在匯入款項旁邊用鉛筆加註記號；第三次增資雖號稱已經募足，實際上並沒有真的募足，其中二億四千八百五十萬元是李○士向金主陸續暫借之代墊款，於取得資金證明後即還給金主等語等情，參酌潘○聲於法院審理中供認華象公司向三興公司購買「五樓廠辦大樓」，原以華象公司股票付款，嗣雙方解除以股票付款之協議。又萬利公司及三興公司分別與華象公司所簽訂如附表十三編號㈠、㈢、㈤所示之工
程承攬契約及協議書，以及三興公司與華象公司於八十九年七月二十八日所簽訂有關台北市○○區○○段○○○○○號土地買賣契約均屬虛偽不實之契約。華象公司簽發佯為支付工程款之支票，係該公司為求以該支票連同虛偽不實之工程承攬契約書，持向銀行辦理票貼之用；而華象公司與三興公司佯為簽訂上揭土地買賣契約，係為使華象公司以台北市○○區○○路○○號五樓等不動產，持向台灣省合作金庫中山路支庫設定抵押貸款，進而將貸款所得匯予三興公司及潘○聲，以支付五樓廠辦大樓之價款，嗣上揭虛偽之裝潢工程承攬契約及上揭土地買賣契約均經契約雙方當事人協議解除，潘○聲及三興公司、萬利公司為配合華象公司作帳，乃簽發附表十七所示四張支票，由卓金英交予上訴人，以供會計師查核、盤點，盤點後即由卓金英攜回交還潘○聲等情，再參酌原判決理由所敍明之其他證人即華象公司職員陳○光、許○花、黃○忠、余○焜等人，出借名義充當華象公司設立或增資時之人頭股東即尹○春、楊○英、李○中、余○焜、楊○萍、楊○傑等人，及代為向其他金主借錢充當華象公司設立或增資時資金證明之刑○五、郭○欽（郭○欽自己亦有出借部分資金予華象公司）等人，借錢予華象公司充當資金之林○蓮、陳○淇、張○昌、洪○資、陳○煌（後二人係由其二人負責之公司出借錢款）等人以及購買華象公司股票之石○生、杜○龍、劉○助、黃○梅、林○琪等人，及介紹他人購買華象公司股票之許○盛、徐○智等人於偵查中或於第一審或第二審法院審理中之證述（原判決已敍明上開證人於偵查中之證述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項或第二項規定，得採為證據），以及原判決理由所敍明之書證即附表二十之一所列之書證及其他理由欄所列之書證，綜合判斷，認定上訴人於華象公司設立時，即參與代找人頭股東，其後不僅參與該公司各次增資程序之處理，對何人擔任該公司之人頭股東，乃至該公司設立登記、各次增資款項之匯入、匯出情形均知之甚明，其亦知悉李○士並無資力，向金主貸款之目的，係為取得資金證明以提供會計師辦理簽證，完成驗資程序，製作不實之文書或財務報表後即返還金主；華象公司於設立登記及各次增資，均由李○士等人及上訴人找來人頭股東，該公司之董事會、股東會均由李○士、劉○齊等人所掌控，而上訴人自華象公司設立登記之初，即長時間負責華象公司之總務、事務事項，對於華象公司之經營及財務狀況，當知之甚稔，其對於華象公司與萬利公司、三興公司分別簽訂如附表十三編號㈠、㈢、㈤所示之工程承攬契約書、協議書，係屬虛偽不實之契約，以及對該公司實際未以公司之增資款現款付予三興公司作為該公司向三興公司購買上揭廠房、土地之事實，當無不知之理，又上訴人與李○士、劉○齊，明知華象公司並無設立資金及增資資金，竟以上揭
非法方法為設立登記，及於短期間內不斷增資，以佯為顯示該公司資金充足，且認股者眾多，而使不知內情之人誤認為係值得投資之公司，進而承購登記於上訴人、李○士、劉○齊及其他人頭股東名義之該公司股票，藉以詐欺取財牟利，渠等長時間反覆為該詐欺取財行為，顯有恃以為生，以之為常業之意思，亦甚屬明確，因認上訴人有原判決事實所載之㈠犯修正前公司法第九條第三項之犯行－即與華象公司負責人李○士，基於犯意聯絡及行為分擔，就該公司設立登記及原判決事實欄所載之三次增資登記時，應收之股款，股東並未繳納，而以申請文件表明收足；㈡違反商業會計法犯行－即上訴人為華象公司主辦會計人員，於該公司辦理各次增資變更登記時，利用不正當方法，致使所製作之資產負債表等財務報表發生不實之結果，又明知為不實之事項，仍填製在華象公司會計憑證之傳票及記入日記帳、分類帳等帳冊之犯行；㈢修正前刑法常業詐欺犯行－即與李○士、劉○齊等人基於常業詐欺意思，出售華象公司股票予石長生等人之犯行，上揭違反商業會計法第七十一條第一款及第五款犯行部分，有想像競合犯關係，應從一重即從違反商業會計法第七十一條第一款之罪處斷。上揭犯罪，依修正前刑法牽連犯規定，認有牽連關係，應從一重之常業詐欺罪處斷等理由甚詳，復就上訴人否認上揭犯行，辯稱：伊不知華象公司設立登記及各次增資股款，並未實際收足，亦不知附表十三編號㈠、㈢、㈤所載之契約書及協議書係虛偽不實，伊僅係擔任該公司會計，負責記帳，伊亦無參與常業詐欺犯行等語，認與上揭事證不符，係上訴人飾詞推卸刑責之詞，委無足採，亦詳敍理由予以說明指駁。按原判決就論定上訴人有上揭犯行，已敍明其依憑之證據及理由甚詳。所為論斷，亦無不合。又原審以事證已明確，縱未為上訴意旨指摘之證據調查即向財政部調查上訴人於各銀行之資金往來情形，向證券公司函查華象公司股票之發行、交易、移轉等紀錄，及調查華象公司部分帳冊何以毀棄或藏匿等，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。上訴人就違反公司法、違反商業會計法及刑法常業詐欺部分之其餘上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，或就犯罪過程之細節即與論定上訴人犯行無直接關聯之事項，為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人就違反公司法、違反商業會計法及刑法常業詐欺部分之上訴，既經認為不合法，應予駁回；則經原判決認與上揭犯罪有牽連犯關係之行使業務文書登載不實罪（即原不得上訴於第三審法院之輕罪）部分，亦無從併為實體上審理，該部分之上訴，亦應併認為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十一 日
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