最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０四四號
上 訴 人 鄭箕祥
選任辯護人 洪文佐律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十三年一月六日第二審判決（九十二年度上訴字第一四八
一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一
○三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○未取得合法醫師資格，於民國七十八年十月間，在高雄市○○區○○○路○○○號六樓，經營「吉祥脊椎骨矯正中心」，擔任該中心之負責人兼推拿師，明知未取得合法醫師資格，不得從事診斷或整脊等醫療業務，卻自八十二年間起，基於違反醫師法之犯意，以整脊方式，在上址為病患邱○艷治療脊椎問題多次，八十九年間起亦以整脊方式為病患謝○慧治療，而多次執行醫療業務，係實際從事於醫療業務關係之人。又代號三三三一－九○三一號（下稱Ａ女，已成年，詳卷附之姓名年籍對照表）於九十一年十一月十二日因車禍造成脊椎受傷，翌日十七時許至上述中心就診，至同月十七日止，前後診療五次（均隔著衣服操作整脊），嗣於同月二十三日下午四時許，再由同學郭宜婷陪同前往該中心診療，上訴人竟萌利用機會猥褻之概括犯意，於當日為屬於受自己照顧之Ａ女實施「關節鬆動術」之整脊醫療行為，請Ａ女先脫衣換穿診療衣（開口在衣後，內僅著內褲）後，正面站立緊貼於Ａ女背後，在未告知Ａ女情形下，直接以雙手自Ａ女背後伸入診療衣內，以手合抱Ａ女，自腰際處往上移動，因Ａ女為保護自己以雙手護在其胸下，上訴人雙手即至Ａ女胸下處為止，然後將Ａ女抱起後仰，以上下抖動數次之方法，趁此治療機會加以猥褻。Ａ女雖覺得診療方式奇怪，然基於對診療師之信賴，仍於同月二十四日、二十六日再前去診療二次，此二次均無猥褻情形。迄於同年月二十七日十五時許，Ａ女單獨前去求診時，上訴人竟利用無他人在場之機會，承續上開猥褻之犯意，再請Ａ女換穿診療衣，於診療前先向Ａ女虛稱診療過程中可能會觸及胸部，是否介意，然於Ａ女未及回答，即命Ａ女轉身，並從Ａ女背後以雙手伸入診療衣內，交叉合抱Ａ女陰毛處恥骨貼緊，再往上撫摸至Ａ女胸部，Ａ女雙手原仍置於胸下處，但上訴人令Ａ女雙手須放鬆，俟其放開垂下後，上訴人即以一手掌包住Ａ女乳房，另一手掌置於胸下，將Ａ女抱起後仰上下抖動數次，放下後詢問Ａ女是否好轉，Ａ女答稱沒有什麼效果，上訴人即表示再試一次，此次則以雙手手掌包住Ａ女左右乳房
，將Ａ女抱起後仰上下抖動數次放下，上訴人更向Ａ女表示其胸形很○，可惜乳頭凹陷，建議洗澡時要多按摩胸部云云，復詢問疼痛是否改善，Ａ女稱沒有多大改善，上訴人表示再來第三次，惟Ａ女深覺此種診療方法不受尊重而加以拒絕。Ａ女返家後未主動向家人提及上述受創之感受，惟父母發現其舉止有異，追問之下方道出上情，並由其父向其他中醫師詢問，才知脊椎診療不需觸及乳房，鼓勵Ａ女提出告訴等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯之規定，從一重論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載違反醫師法犯行，並於理由欄㈡說明「……所謂整脊係對脊椎之矯治……屬醫師法第二十八條所規定之醫療行為，被告仍不得為脊椎整治之醫療行為。……被告自八十二年間起，為……求診之病患從事脊椎治療等行為，係屬『操作治療』項目之關節鬆動術之一，為醫療行為之態樣，非屬前述不列入醫療管理之行為，而應由醫師或醫師指示物理治療人員為之，此迭經行政院衛生署函示在案……」，並引用衛生署、中華民國物理治療師工會全國聯合會函作為論斷之依據（原判決第四、五頁）。然上開衛生署、中華民國物理治療師工會全國聯合會函（第一審卷第四十八、八十七、八十九、一二九頁），或稱「（主旨）依貴院來函所附資料之治療方式……依所附圖之操作模式……」（第一審卷第四十八頁）；或稱「（說明二）依據……函所附影本內容回覆如下；甲、編號十三……；編號十四……；編號十七……」（第一審卷第八十七、八十八頁）；或稱「（說明三）認所附資料內容應屬物理治療項目範圍：編號十三……；編號十四……；編號十七……」」（第一審卷第八十九、九十頁）；或稱「（說明四）至本案貴院……所詢『操作治療項目』非屬……」（第一審卷第一二九頁及背面）。是否均指偵查卷內由上訴人之辯護人所提出之醫學文獻五紙（第十三至十七頁）而言？如果無訛，上訴人於原審已迭次否認其有該文獻所載之行為，並辯稱當初提出該資料僅供法院查明有無涉及性侵害而已，為明瞭上訴人所為是否屬於醫師法第二十八條前段之醫療行為，請依被害人Ａ女所述治療經過及上訴人表演之治療動作，函衛生署再予查明（原審卷第二十七、二十八、三十、三十一、三十七、七十一、七十五頁參照）。究上訴人為Ａ女、邱○艷、謝○慧所為治療方式是否與上開醫
學文獻所載行為相符？否則如何據以論斷確屬操作治療項目之關節鬆動術？況原判決引用之證人謝○生於原審亦證稱：「（審判長問鑑定人：這沒有侵入性的醫療行為，如何列入醫療行為？）整脊在衛生署是列入醫療行為。」「（辯護人問鑑定人：剛（才）證述整脊在衛生署列入醫療行為有何證明？）中醫會刊上應該有，中醫雜誌上都有記載，可以查得到。」「（辯護人問鑑定人：何時開始規範？）中醫雜誌上都有記載，這可以查得到資料，我無法回答這個問題。」（原審卷第六十三至六十五頁）對「整脊」自何時起經行政院衛生署列入醫療行為管制，亦無法作完整之說明，究其鑑定證言是否屬實？有何證明？原判決就此有利上訴人之辯解未予調查、釐清，遽依上開函件及謝○生之證言即作為上訴人確有為操作治療項目之關節鬆動術行為，而為上訴人不利之論斷，復未說明上訴人請求調查之證據如何不足為其有利之證明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實理由各欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定上訴人「……自八十二年間起，即基於違反醫師法之犯意，以整脊方式，在上址為病患邱○艷治療其脊椎問題多次，八十九年間起亦以整脊方式為病患謝○慧治療，而多次執行醫療業務，……（Ａ女）……因車禍造成脊椎受傷……至上述中心就診，……前後診療五次……嗣於同月二十三日……同年月二十七日……」，而有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，是否指上訴人僅對Ａ女、邱○艷、謝○慧三人為醫療行為？惟理由欄㈢則又說明「被告在偵審中自承……為前來求診之『不特定病患』，為右述治療行為，而其本身從事相關整脊行為，更長達多年，復經證人即被告之病患邱○豔、謝○慧於原審到院分別證述……等語……佐以……足證被告在未取得醫師資格之情形下，為『不特定之求診病患』實施上開關節鬆動術等之整脊醫療行為。」（原判決第五、六頁）；同理由欄亦說明「……被告自八十二年間起，為『不特定之病患』從事關節鬆動術以矯正身體各部位傷痛等醫療行為……係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪……」，是否指上訴人係於上開期間內除對Ａ女等三人外，尚對「不特定之病患」為醫療行為？如果無訛，原判決事實之認定與理由之說明自有牴牾，而有判決理由矛盾之違背法令。㈢、判決理由之敍述所援引之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備或證據上理由矛盾之違
法。原判決事實欄認定Ａ女「係於九十一年十一月十二日因車禍造成脊椎受傷，翌日……至上述中心就診，至同月十七日止，前後（至上訴人處）診療五次」、「仍於同月二十四日、二十六日再前去診療二次……」、「嗣於同月二十三日」、「迄於同年月二十七日十五時許，Ａ女單獨前去求診……」，是否指Ａ女至上訴人處就診之日期均在九十一年十一月間？惟Ａ女係於九十年十一月二十八日至警察局接受偵訊，並指稱係於十一月十三日至二十七日至上訴人處就診，有偵訊筆錄可參，原判決認定之日期自與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決所認定上訴人犯罪期間內，醫師法於九十一年一月十六日修正施行，修正前之刑度為「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」修正後之刑度則為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」修正後之刑罰顯較修正前之規定不利於上訴人。原判決未予敘明係適用修正前或修正後之醫師法規定論處，已有未洽；且如前述，果告訴人Ａ女指稱係於九十年十一月間至上訴人處就診，上訴人嗣後至醫師法修正後是否仍有違反醫師法犯行？否則如何逕行適用修正後之醫師法規定予以論處？此部分原判決未予敘明，遽為上開論斷，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。關於上訴人妨害性自主部分雖不得上訴本院，但因與前開違反醫師法部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，而為上訴效力所及，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十三 日
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