最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０四０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳正達律師
秦德進律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十五年七月四日第二審判決（九十五年度上
訴字第三八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年
度偵字第一０四四０號、第一二五一六號，追加起訴案號：九十
四年度蒞追字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○自白販賣甲基安非他命予呂正雄、「彬仔」等事實，及乙○○於警詢之供述，暨證人曾貫政、呂正雄、廖輝煌分別於警詢及第一審審理中之證詞。復有甲○○分別與呂正雄、乙○○之行動電話通聯紀錄、通訊監察書、監聽譯文資料、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及照片附卷，且有扣案現金新台幣（下同）一百七十萬元及甲基安非他命五大包（合計淨重四九八一．三四公克），三大包、四小包（合計淨重三一六五．三公克），三大包、三小包（合計淨重三一六五．八公克）。而上開扣案毒品經送驗後，確含有甲基安非他命成分，有法務部調查局民國九十三年六月二十三日調科壹字第０九三六二三九三一九０號及九十三年七月（日期不明）調科壹字第０九三六二三九四一三０號檢驗通知書附卷等證據，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（有期徒刑拾貳年），乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑（有期徒刑玖年）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○否認販賣甲基安非他命予乙○○，所辯：伊僅販賣甲基安非他命予呂正雄、綽號「彬仔」，並未販賣予乙○○，九十三年六月二十二日係邀乙○○至高雄觀看龍舟，並與乙○○在高雄技擊館附近碰面，因有事離開，故暫將裝有甲基安非他命之手提袋交予乙○○保管，至於監聽譯文關於「三
ＳＵＩＴ」之語意，應係指要將三套衣服送予乙○○。及乙○○否認向甲○○販入甲基安非他命，所辯：當時甲○○交付手提袋予伊，伊不知內裝甲基安非他命，亦未販入甲基安非他命各云云，何以均不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：原判決事實欄既認定甲○○自行找買主，以每公斤五十五萬元至六十萬元不等之價格出賣毒品，卻又認甲○○與上游之曾貫政共同販賣毒品，自有判決矛盾之違法。又原判決引用監聽譯文，認定甲○○出售甲基安非他命予呂正雄之價格為每公斤六十萬元，然該監聽譯文意指甲○○與呂正雄尚有債務關係，扣除後，呂正雄如交付三百萬元，只能拿到五公斤，足證賣予呂正雄為每公斤五十萬元至五十五萬元，而非六十萬元，原判決之認定自屬理由與證據矛盾。且如依原判決之認定，甲○○每賣出一公斤，可以獲得三萬元報酬，則販賣予呂正雄五公斤，所得僅十五萬元，乃原判決竟宣告收三百萬元，顯有適用法則不當及理由不備之違法。另原判決以違法之證人保護法施行細則認定甲○○不適用證人保護法，顯有適用法則不當之違法。且甲○○於原審請求法院傳喚承辦檢察官黃彩秀，以證明其是否曾同意甲○○為秘密證人等情，原審法院竟予駁回，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。乙○○則略稱：甲○○為圖證人保護法減刑之寬典，於警詢供述無特別可信性，亦無補強證據，且共犯自白不得作為有罪判決之唯一證據，原判決遽認有證據能力，又置有利事證於不顧，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及適用法則不當之違法。偵訊筆錄檢察官又疏未令甲○○具結，基此所為之判決，自有不適用法則之違法。且乙○○與甲○○彼此信任度不足，交情非深，不可能讓乙○○積欠鉅款一百十萬元而先出貨三公斤安非他命，原判決認定事實顯悖經驗法則。而監聽譯文中之「三 ＳＵＩＴ」係指衣服，原判決以推測擬制之方法，無端曲解為三公斤安非他命，顯悖採證法則。原判決取捨證據認定事實，顯然以懷疑推測之方法擬制犯罪，違反最高法院四十年台上字第八六號、五十三年台上字第六五六號判例。又原審提示書證均一次提示多件，未予辯明證據能力之適當機會，其訴訟程序顯然違法。另檢方以槍砲彈藥刀械管制條例之罪名實施監聽，顯係虛構槍砲條例罪名非法監聽，自無證據能力，原判決遽採為論罪依據，難認適法。又扣案金額之記載，歷審判決書與起訴書所載不一，原判決亦未說明有「誤載」等情，有理由不備之違法。乙○○於九十三年六月二十二日十四時四十五分遭警逮捕留置，翌日二十時三十分移送地檢署複訊，同日二十二時移送看守所，扣除於警詢時委任律師之四小時，業已超過二十四小時，經甲○○代表於五日內提出抗告，警方雖以「協助調查」為由，但「協助調
查」仍應遵守憲法二十四小時內須移送之規範，一旦超過二十四小時應視為違法羈押，顯見本件羈押過程有違背法令之處各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決已敘明，共犯曾貫政為將製造完成之甲基安非他命販賣牟利，及為取信甲○○，先於九十三年五月中旬，邀約甲○○至其工寮觀看甲基安非他命製造情形，待甲○○得知曾貫政確有能力製造甲基安非他命後，與曾貫政共同基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，由曾貫政將製造完成之甲基安非他命交付甲○○，再由甲○○負責尋找買主，以每公斤五十五萬元至六十萬元不等之代價，販賣於不特定之人牟利，事後，甲○○將販賣所得款項交予曾貫政，曾貫政依約定，每販賣甲基安非他命一公斤，即給付甲○○三萬元之報酬。嗣甲○○於九十三年五月二十五日以每公斤六十萬元之價格，將甲基安非他命五大包合計淨重四九八一．三四公克販賣予呂正雄，呂正雄當場交付現金三百萬元予甲○○收受等情。因認甲○○與曾貫政就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；渠等販賣毒品予呂正雄部分之所得為三百萬元，並無違誤。原判決復說明，證人保護法第二條所列刑事案件（含最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪）之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第二條第一款、第十四條第一項定有明文。所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄，證人保護法施行細則第二十一條亦有明文。查本件甲○○被查獲後，多次接受檢察官訊問，觀之各訊問筆錄，
均未記載檢察官同意上訴人甲○○適用證人保護法第十四條第一項規定；且經第一審當庭勘驗九十三年六月二十三日、同年月三十日訊問筆錄錄音帶，檢察官亦未當庭明確表示同意甲○○適用證人保護法之規定，有各該勘驗筆錄可稽；另承辦檢察官復函文表示本件並未同意甲○○適用證人保護法之規定，有台灣高雄地方法院檢察署九十四年十月十二日雄檢博辰九十三偵一二五六一字第六五一０四號函可參，是甲○○應無證人保護法第十四條第一項規定之適用。惟甲○○為警查獲後，即向警方供述毒品來源，並帶警方至高雄縣杉林鄉山區查獲劉嘉賓製毒集團，此據證人即查獲警員蔡宗霖於原審審理時證述屬實，應依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。又甲○○係以「我留三 ＳＵＩＴ（套）給妳」等語，邀約乙○○至高雄，甲○○於警詢時並自白當日是販賣三公斤的安非他命給乙○○，而乙○○被查獲時，確持有甲基安非他命三公斤多，乙○○於警詢時亦坦認該三公斤多之安非他命係甲○○所交付，足徵「我留三 ＳＵＩＴ（套）給妳」等語，應係指「我留三公斤甲基安非他命給妳」等情，此已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。又依原審審判筆錄，就本件相關證據資料，多係逐一提示，或就性質相關之證據一併提示，供上訴人等辨識，並無礙其防禦權。末查，依卷附檢察官拘票，乙○○係於九十三年六月二十二日十五時遭逮捕，當日二十時七分至二十三日六時，乙○○不同意於夜間詢問，所經過之九小時五十三分不予計入，嗣檢察官於同年月二十三日二十二時三十九分向台灣高雄地方法院聲請羈押，有該羈押訊問筆錄可稽，並未逾法定之二十四小時限制，以此爭執，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十三 日 Ｅ