最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０三六號
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
選任辯護人 王存淦律師
上訴人即被
告 之配 偶 乙○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十三年六月九日第二審更審判決（九十二年度上
更㈡字第一九四號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八
年度偵字第二二八八、四四七五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○因吳威良及綽號「小賴」、「紫微」、「雅文」、「阿娟」、「饅頭」等不詳姓名之人，多次撥打其所用0000000000號行動電話，向其表示有意購買第一級毒品海洛因，竟萌意圖販售之意思，於民國八十八年三月間某日，在宜蘭縣某處，取得海洛因一批，交予其女友黃珏霖（原名黃敏惠；業經論處罪刑確定）保管，藏匿於黃珏霖向台灣中小企業銀行宜蘭分行所租用編號Ｂ─四００三號保險箱內。嗣於八十八年四月二十三日九時三十分許，黃珏霖依被告指示，前往保險箱拿取毒品時，為法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）人員當場查獲，並扣得海洛因五包（合計淨重一八八點一八公克，純質淨重一三四點六四公克）及毒品外包裝（重二十七點五九公克）等情。因而撤銷第一審關於被告之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；須非以營利售賣意圖而購入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。原判決論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，惟未於事實欄明白記載被告於八十八年三月間某日，究係如何基於販賣營利意圖以外之原因而持有海洛因，已失適用法律之根據。再原判決事實欄記載被告因吳威良及綽號「小賴」、「紫微」、「雅文」、「阿娟」、「饅頭」等人，多次向其表示有意購買第一級毒品海洛因，遂萌販賣之意圖，於八十八年三月間某日，在宜蘭縣某處取得海洛因一批，交由黃珏霖保管，嗣於八十八年四月二十三日，黃珏霖依被告指示取出海洛因
而被查獲等情。若屬無誤，似指被告已萌生出售海洛因以營利之意圖，乃購入海洛因並交付黃珏霖保管，並非認定被告基於營利意圖以外之原因而持有海洛因，嗣於持有期間，始起意圖利售賣他人。與所論處意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，亦相齟齬，自有理由矛盾之違法。㈡判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。原判決就公訴意旨所稱被告自八十八年二月一日起至同年四月間止，連續販賣海洛因及安非他命予吳威良及綽號「鳳梨」、「菁菁」等不詳姓名之人，而涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌之犯行一節。固於理由依憑證人吳威良證詞前後不一之情、監聽紀錄、被告與吳威良之間八十八年二月三日十一時五十八分電話錄音帶勘驗結果及證人洪美連、乙○○、吳財森之證詞，說明被告此部分犯行，尚屬不能證明云云。惟證人黃珏霖在宜蘭縣調查站陳稱「當甲○需要毒品時，就會用行動電話與我聯絡，指示我到台企宜蘭分行我的保管箱內拿『一個』毒品，當我拿到以後就打甲○的行動電話，甲○會告訴我在那裡將毒品交給他」（聲字第六六七號卷第三頁）；且於偵查中供稱「（在你所租保管箱內查獲海洛因來源）今年三月間在我車ＩＱ－六七九六號車內以私生活衣坊紙袋交給我。他說交給我保管，我說放在保管箱內是否可以，他說可以。之後甲○離開，我打開紙袋看，發現內有安非他命及海洛因之後，我就將該包毒品放進保管箱內」、「（甲○拿給妳毒品，至八十八年四月二十三日有無與妳聯絡）他於四月七日及四月十九日詳細日期忘了，他打我的行動電話000000000與我聯絡，要我從保管箱內拿毒品給他。兩次我均拿一小包給他，均在路上（一次在神農路附近，一次在文化中心與農專附近）（在神農那次是上午十一時左右，另一次詳細時間忘了）。我車內交給他的，都是他與我聯絡，我便當天交給他」等語（偵字第一六０七號影印卷第十頁、第十一頁）。黃珏霖似已指明伊受被告指示保管海洛因期間，曾二次自保管箱取出毒品並交付被告。原判決既於事實欄認定在黃珏霖承租保管箱內所查獲之海洛因，係被告萌生販賣之意圖而取得並交付黃珏霖保管，復於理由㈡採納黃珏霖在宜蘭縣調查站之陳述。則黃珏霖上揭在宜蘭縣調查站及偵查中所為曾依上訴人指示而二次由保管箱取出並交付之毒品之證詞，如何不足憑為被告販賣海洛因或安非他命之佐證？原判決未為任何說明，遽認被告並無公訴意旨所指販賣海洛因、安非他命之犯行，自有理由不備之違誤。㈢刑法上之精神耗弱或心神喪失，屬行為有責性判斷之範圍，法院固得綜合全部調查所得資料，以為判斷之基礎。惟是否精神耗弱或心神喪失，既屬精神醫學上之專門知識
，即有賴精神醫學專家之鑑定，以期法院形成正確之心證。被告曾在更㈠審聲請鑑定其於案發當時之精神狀態（更㈠卷第七七頁）；原判決理由固依憑行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院九十一年一月十日（九十）員醫醫字第四四三八號函附精神鑑定報告書，並參酌被告於偵查及更審前審理中應訊暨監聽紀錄之對答情形，說明被告行為時應無精神異常之情形。惟上揭精神鑑定報告載稱「甲○為慢性精神分裂症之患者，七十九年便開始有被害感，但尚不嚴重，至八十六年中底症狀更明顯而不規則，在數家醫院門診後追蹤；至八十九年二月起至本院門診，並曾住院治療，出院後規則門診至今。個案目前雖規則門診服藥，但仍有些被害妄想以及情緒不穩之情形，且有認知功能退化，判斷力不佳等情形。因此，個案之精神狀態應達精神耗弱之程度；但於案發當時，是否已達心神喪失之程度，則需進一步詳細評估，才能確定」（上訴卷㈠第二八一頁）。似已指明被告罹患精神分裂症，自八十六年間起，已呈現明顯而不規則之情形，且被告之精神狀態，於鑑定當時屬精神耗弱，至行為時是否已達心神喪失，尚待詳細評估。則被告自八十六年間起，所罹患精神分裂症之不規則情形，是否延續至本件犯罪時間即八十八年三月間？被告所罹病症，是否影響其於八十八年三月間對事理之判斷能力，而有精神耗弱或心神喪失之情形？若行為時已達精神耗弱之程度，與本件所涉販賣、意圖販賣而持有或持有海洛因等行為之意圖，有無關聯？均關係被告行為時有責性之判斷。事實審之法院，非不得先送請精神醫學專家鑑定，再綜合全部調查所得資料而為判斷。原判決未全盤審酌上揭精神鑑定報告內容，徒憑被告在偵審程序應訊情形及被告與他人通話內容之語氣，認定被告於行為時應無精神異常之情形，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十三 日
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