最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０一二號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 蔡進清律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十四年度
上更㈡字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度
偵字第一００七二、一００七三、一００七四、一０四八八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、上訴人與陳武才間有關收受賄賂之意思，上訴人自始供稱是為「冠天下理容名店」（下稱「冠天下理容店」）之事，原判決亦認定上訴人與陳武才就收受賄賂合意係代價新台幣（下同）一萬五千元，目的在針對「『冠天下理容店』經常被臨檢很困擾，若有臨檢的訊息或被告發違章」一事，要請上訴人幫忙處理，故上訴人主觀上只是為「冠天下理容店」之事而收取款項，原判決如認上訴人主觀上是為「儂儂集團」所經營非法色情才收受賄賂，須有證據證明，乃原判決只憑上訴人有洩露、通報對「儂儂集團」之臨檢訊息之客觀事實，即認定為違背職務之收賄行為，並未就證據說明上訴人及陳武才主觀上係擇定何特定行為為賄求踐履之對價關係？非無理由不備之違法。⑵、上訴人一再辯稱實際上都沒有外出探訪、取締非法色情及賭博電玩，亦無法查報及取締陳武才所開設之色情行業，證人黃光儀、陳德忠亦證稱高雄市政府警察局行政科內勤人員支援專勤組採訪非法色情及賭博電玩工作，但參與支援人員並無參與取締任務，僅負責探訪工作等語，從而上訴人縱有支援專勤組，亦僅止於探訪而已，並無取締、臨檢之職。故上訴人透露臨檢訊息並非違背職務行為，要無成立收受賄賂罪可言，原判決不採上訴人及黃光儀、陳德忠等上揭有利之供述卻又未說明理由，復認定上訴人係犯違背職務收受賄賂罪，除有判決不備理由之違誤外，亦有理由矛盾之違法。⑶、依陳武才、陳武璋二人之供述，均係為「冠天下理容店」經營明眼人違規按摩，上訴人任職於高雄市
政府警察局行政科員警，如有臨檢情報，可以通知渠等以避免被取締而行賄，乃原判決卻認定陳武才等係因上訴人有查報非法色情之任務，為避免上訴人查報該「儂儂集團」而行賄，即有證據上理由矛盾之違誤。⑷、原判決認定上訴人係任行政科市容股警務佐，另又認定上訴人任職行政科專勤組，前後不符已見矛盾。⑸、證人保護法第十四條第一項有關減輕或免除其刑規定之適用，並不以檢察官是否得以「有效」追訴其他共犯為條件，鈞院前次發回重點在於上訴人試圖減輕或免除刑責而故意虛構黃光儀共同犯罪之事證，原判決徒以黃光儀部分業經判決無罪確定，即認上訴人之供述不能使檢察官得以有效追訴為由，未適用本條減免上訴人刑責，對於上訴人所供轉交賄款一萬元給黃光儀之供述是否屬於虛構？並未說明認定之理由，已有理由不備之違法云云。惟查本件原判決認定上訴人前為高雄市政府警察局警務佐（目前停職中），自民國八十七年四月起負責該局行政科有關高雄市○區○○○道路障礙之業務外，並每月排班支援該局行政科專勤組探訪取締非法色情及賭博電玩勤務，出勤前於登記簿簽出與簽入，並按月報支超勤加班費，且需輪值整理彙整統計各分局取締色情及賭博電玩績效統計，為依據法令從事公務之人員，探訪取締非法色情及賭博電玩勤務，亦為其職務範圍。緣多年前，陳武才在高雄市任經營非法色情及僱用明眼人違規按摩為主要業務之「儂儂集團」（包括「儂儂賓館」、「儂儂園休閒中心」、「儂儂琴指油壓店」、「冠天下理容店」、「千里馬理容院」等）之總負責人，陳武才之兄嫂謝秋琴則為該集團總帳房，負責該集團所有資金之收支運作、調配等，陳武才之弟陳武璋則擔任該關係企業之一「冠天下理容名店」總務。上訴人因與陳武才係嘉義縣同鄉關係而交往密切；嗣陳武才、謝秋琴、陳武璋知悉擔任警察職務之上訴人負責前述探訪查報非法色情之任務，亦有管道可以得知臨檢訊息，為避免或減少上訴人向該行政科專勤組查報該「儂儂集團」有經營非法色情性交易或僱用明眼人違規按摩及路霸市容等不法違章行為，或因上訴人任職行政科可預先得知警察局相關單位規劃特種行業臨檢取締訊息，冀其能事先通知彼等預作防範，陳武才、謝秋琴、陳武璋竟基於共同行賄之犯意聯絡，由陳武才、謝秋琴事先商議要行賄上訴人；嗣於八十九年五、六月間，陳武才在三多路上偶遇上訴人，乃趁機向上訴人稱：「冠天下理容店」經常被臨檢很困擾，若有臨檢的訊息或被告發違章，要請上訴人幫忙處理等語，上訴人明知其有支援行政科專勤組探訪取締非法色情之職務，竟基於收受賄賂之故意，向陳武才要求：既需要幫忙就要有代價等語，二人旋合意以每月一萬五千元之現金為對價，並約定由上訴人至「冠天下理容店」向陳武璋拿取，雙方意思既已合致，陳武才乃交代陳武璋謂：有員警叫「陳明福
」（即上訴人）的會來，會主動告訴伊每個月要給其多少錢，且要按其要求全數支付等語。同年七月間某日，上訴人果真打電話至「冠天下理容店」給陳武璋依約見面，上訴人在陳武璋的辦公室要求每月一萬五千元，陳武璋明知該款項係行賄上訴人所用之賄款，仍自辦公室保險櫃的零用金中取出一萬五千元交付上訴人，上訴人乃基於收受賄賂之概括犯意，自該月起至同年十一月止，利用下午或趁下班返家時間，順道前往上開地點向陳武璋連續收取賄款。而上訴人亦知該賄款係陳武才、陳武璋為圖「儂儂集團」非法色情及僱用明眼人違規按摩情事，免遭其查報及預先透露相關單位將規劃特種行業臨檢訊息所送之賄賂，仍基於概括之犯意，竟違背其職務，於上開收賄期間先後多次（詳細時間、次數不明），於得知臨檢等相關訊息時或以電話或親自至冠天下理容店直接告訴陳武璋，將上述應祕密之消息洩漏予陳武璋、陳武才，讓該集團得以事先準備相關事宜，並未予認真探訪查報，縱容陳武才所負責之「儂儂集團」在其轄區內繼續違法營業，而對於違背職務上之行為收受賄賂。上訴人又於八十九年十二月十七日十六時許，拿取當月賄款時，向陳武璋以欲多拿一萬元給行政科一位「黃股長」之名義，要求陳武璋每月給付二萬五千元，陳武璋立即打電話告訴陳武才此事，而陳武才雖懷疑其言之真實性，惟因上訴人之前確曾洩漏臨檢相關訊息，為避免或減少遭警查緝取締，仍勉予同意，陳武璋自八十九年十二月起至九十年五月案發時止，每月交付賄款增加為二萬五千元，上訴人以前揭方式按月向陳武璋收取之賄款增為二萬五千元，然收受賄款後，均未將其中之一萬元賄款轉交所稱「黃股長」收受。迄至九十年五月二十四日案發為止，上訴人合計自陳武璋手上收到二十二萬五千元賄款。嗣上訴人因本案遭聲請羈押獲准，乃於偵查中自白上情，其所得二十二萬五千元於偵查中自動繳交，惟其中一萬元檢察官認係轉送之賄款予以扣除，而於原審審理中繳回等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯之例論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，係以上訴人自白、證人陳武才、陳德忠、黃光儀之供述、高雄市政府警察局九十四年七月二十六日高市警政字第0940051622號函、高雄市警察局分層負責明細表、卷附電話通訊監察之電話監聽譯文等證據，資為論處上訴人罪刑之依據；並敘明：㈠、上訴人原在高雄市政府警察局行政科市容股擔任警務巡佐，有關色情之取締雖非其主管業務，但有排班支援該局專勤組探訪取締非法色情及賭博電玩業務，因此，上訴人確有探訪非法色情並將探訪結果報告，提供專勤組取締參考之職務無疑。至於證人黃光儀、王保景、鍾金勝雖或證稱：並未編列探訪經費，所以外出探訪時無法喬裝顧客進入消費，祇能就該營業場所外觀觀察有無營業而已；或
稱：正俗股編排工作，沒有因實際探訪得到的消息交給專勤組，再由專勤組去取締等情。惟渠等證詞並非當然否定上訴人有支援專勤組探訪非法色情場所，據以陳報結果之職務。㈡、上訴人曾通報警方臨檢取締之相關消息予陳武才等情，業據陳武才供述明確，上訴人亦自白：「黃光儀是在八十九年八月份警政署南區督查組來查儂儂集團色情案件，市政府跟警察局就為了這個案子提報那些店要臨檢，準備將不合規定的店斷水斷電、拆除違法隔間，黃光儀向我講這件事情的時候，我就拜託他，說陳武才是我同鄉的好友，他的店麻煩照顧一下。」、「市政府與警察局有組成一個八大行業取締聯合小組，在八十九年九月份以後就開始實施排班臨檢了，有排定時間要取締『儂儂集團』旗下的色情場所，實施斷水斷電，黃光儀向我講這件事，我跟他拜託陳武才是我的同鄉，希望不要去取締。」、「（關於取締小組要去臨檢或取締時，你都有通報陳武才？）大部分都有。」、「我有向陳武才通風報信，否則不可能好幾次臨檢，陳武才的幾家店都可以閃過去。」等語明確。㈢、陳武才所經營之「儂儂集團」，旗下之「儂儂園休閒中心」等均有從事色情交易及色情按摩，其中「千里馬理容院」、「儂儂園美容院」等曾被高雄市政府列為察查色情業者之重點，上訴人與陳武才為舊識，並負責支援專勤組採訪非法色情業務，豈不知陳武才除「冠天下理容店」外，尚有經營「千里馬理容院」等其他從事色情之場所。上訴人又謂渠主觀上認知係為有關「冠天下理容店」有關消防、公共安全等之事，才收取賄賂之情等語，然此辯解，顯與其自白提供臨檢訊息予陳武才等之證據相佐，自不足採。從而上訴人對陳武才等交付賄賂之目的，無非在於事先通報臨檢一節，與陳武才等主觀上之認知並無違背之處，上訴人為收受款項，非但未將所知陳武才旗下非法色情營業情形提供專勤組以利取締，更違反本於職務上之保密義務，將臨檢之訊息事先透露予陳武才等人得知。其收受之款項顯與違背職務行為間有對價關係。㈣、上訴人自白收取上揭賄款，核與陳武才、陳武璋所述相符，且有陳武才、陳武璋、謝秋琴間談論支付上訴人賄款之電話監聽譯文可憑，是上訴人共收受陳武才等人交付之賄款計二十二萬五千元之不法財物，堪以認定。㈤、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關
係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。若其為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他共犯犯罪之事證者，不僅無益於檢察官有效追訴共犯，且有使無辜之人遭受追訴之虞，顯與上述規定之意旨不符，自不應適用上開規定減輕或免除其刑。本件上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查及檢察官偵查之初，均未供述高雄市政府警察局行政科正俗股股長黃光儀涉及本件貪污案。嗣檢察官於九十年八月二十一日出具同意書，上訴人乃於同日在高雄市調查處及檢察官偵訊時，供述其將陳武璋所交付之賄款其中一萬元轉交予黃光儀收受等情，而指黃光儀為本件受賄案件之共犯。惟黃光儀雖經檢察官提起公訴，但第一審及原審前審審理結果，均認並無其他補強證據足資佐證上訴人所供黃光儀收賄屬實，因而判決黃光儀無罪確定，從而就上訴人供出黃光儀收賄部分，難認其所為符合上開規定，自難依前開規定減免其刑等理由綦詳，其採證論述核與證據法則、論理法則、經驗法則均無違背。又查原判決已認定上訴人係任行政科市容股警務佐，事實欄另載任職行政科專勤組，係屬誤寫，並不影響事實之認定；再者，上訴人供承曾請託黃光儀，希望不要取締其同鄉陳武才所經營「儂儂集團」旗下的色情場所，則上訴人顯然知悉陳武才所經營之店，除「冠天下理容店」外，尚有「千里馬理容院」等色情行業，而上訴人既有支援專勤組取締色情行業之職務，其竟因收受賄款，將警方臨檢色情行業之訊息通報陳武才等，原判決認定係屬違背職務收受賄賂行為，均合於事理，尚難指其違法。上訴意旨⑴⑵⑷⑸核非上訴第三審之適法理由，其餘上訴意旨係對原判決已調查明確並於判決內說明之事項，徒憑己見重為事實之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至其牽連犯刑法第一百三十二條洩露國防以外祕密罪，核係犯刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。則牽連之重罪（即收受賄款）部分，其上訴既不合法，無從為實體上之判決，上開輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。又刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，並刪除連續犯之規定，依原判決認定之事實，上訴人自八十九年七月起至同年十一月止，每月收受賄款一萬五千元，嗣自同年十二月起至九十年五月止，受賄二萬五千元，原判決適用行為時之連續犯規定，難認即屬不利於上訴人，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 Ｋ