最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳揚
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺
北地方法院中華民國一○四年四月二十二日第一審確定判決（一
○四年度審訴字第一八○號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署一○三年度毒偵字第二七四七號），認為違背法令，提起非常
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳揚犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，有最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照。二、經查：㈠、被告吳揚因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國一○四年四月二十二日以一○四年度審訴字第一八○號判決處有期徒刑一年、六月，於同年五月二十一日確定，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以一○四年度執字第四四五○號、一○四年度執字第四四七二號案件核發執行指揮書在案。上開確定之原判決認定被告構成累犯而判處有期徒刑一年、六月，係以：被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九二號判
決分別處有期徒刑一年、七月確定，經同法院以九十六年度訴字第一一○五號判決分別處有期徒刑十月、五月確定；嗣因被告於九十六年間，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以九十七年度訴字第一一二號判決判處有期徒刑四年確定；上開案件經同法院以九十七年度聲字第一七八九號裁定應執行有期徒刑六年確定；被告於一○二年七月三日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於一○三年一月三日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，其於受徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯等情為據，固非無見。㈡、然被告上開經臺灣士林地方法院裁定定應執行有期徒刑六年案件，雖於一○二年七月三日假釋出監並付保護管束，於一○三年一月三日期滿，惟其因於假釋期間內故意更犯毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院一○五年度上訴字第二一三九號判決處有期徒刑十月確定，並經法務部於一○五年十二月二十八日以法授矯教字第10501140070 號函撤銷假釋執行殘餘刑期五月又十二日，被告已於一○五年十二月二十八日起入監執行殘刑五月又十二日（自同年十二月二十八日起至一○六年六月八日止）等情，有上開法務部函、法務部矯正署臺東監獄東成分監一○五年十二月二十七日報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署東成技能訓練所於一○五年十二月二十九日東訓所輔字第10513009690 號函、臺灣士林地方法院檢察署一○六年一月十日士檢清執辛一○六執更二二字第1174號函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一○六年執更助磨字第一八號執行指揮書、被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。是以，被告所犯上開毒品危害防制條例案件，業經撤銷假釋執行殘刑，本件被告於殘刑執行完畢前所犯施用毒品案件，自無從認已執行完畢而論處累犯，則原判決論列累犯並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。又事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第四十七條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤
認係累犯，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。經查被告吳揚前因⑴、施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（按已更名為臺灣新北地方法院，下同）以九十五年度訴字第三五七一號判決分別處有期徒刑七月及有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月確定，嗣經同法院以九十六年度聲減字第五○六七號裁定分別減為有期徒刑三月又十五日，及有期徒刑一月又十五日，並定其應執行刑為有期徒刑四月又十五日，復諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）一千元折算一日確定。⑵、施用第一級及第二級毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第一九八六號判決分別處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，並諭知如易科罰金以一千元折算一日，及處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金以一千元折算一日，減為有期徒刑二月，仍諭知如易科罰金以一千元折算一日，並定其應執行刑為有期徒刑五月，仍諭知如易科罰金以一千元折算一日確定。嗣上開⑴、⑵之罪刑經同法院以九十六年度聲字第三七一五號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑九月確定（下稱甲執行案件）。⑶、施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九二號判決分別處有期徒刑一年及有期徒刑七月確定。⑷、施用第一級及第二級毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第一一○五號判決分別處有期徒刑十月及有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年確定。⑸、於九十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以九十七年度訴字第一一二號判決處有期徒刑四年確定。嗣上開⑶、⑷、⑸之罪刑經同法院以九十七年度聲字第一七八九號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑六年確定（下稱乙執行案件）。嗣上揭甲、乙執行案件與被告應執行之易服勞役二十日經接續執行，於一○二年七月三日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，其假釋期滿日期為一○三年一月三日。惟被告於假釋期間之一○二年九月十七日復因轉讓第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高等法院以一○五年度上訴字第二一三九號判決處有期徒刑十月確定，法務部因此於一○五年十二月二十八日以法授矯教字第10501140070 號函撤銷被告上開假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑五月又十二日。嗣由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以一○六年執更助磨字第一八號執行指揮書發監執行，其刑期自一○五年十二月二十八日起算，執行期滿日為一○六年六月八日，有相關判決書、被告之執行案件資料、法務部撤銷假釋函（含法務部矯正署臺東監獄東成分監報請撤銷假釋報告表）、法務部矯正署東成技能訓練所一○五年十二月二十九日東訓所輔字第10513009690 號函、臺灣士林地方法院檢察署一○六
年一月十日士檢清執辛一○六執更二二字第1174號函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一○六年執更助磨字第一八號執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按。而二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪，其刑期與尚在執行中之他罪刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有不同，應分別觀察，不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢。被告所犯上開數罪，於論斷累犯時，既應各別計算其執行完畢日期，而依法務部矯正署臺東監獄東成分監報請撤銷假釋報告表之記載，前開甲執行案件（即前揭⑴、⑵部分所定之應執行刑有期徒刑九月），其刑期之起迄日期係自九十六年十一月一日起至九十七年六月二十二日止，乙執行案件（即前揭⑶、⑷、⑸部分所定之應執行刑有期徒刑六年），其刑期之起迄日期係自九十七年六月二十三日起至一○三年四月十八日止。從而，被告於一○三年六月二十六日中午十二時為警採尿回溯二十六小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因；及於同年月二十五日在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命時，均係在前開甲執行案件執行完畢五年以後所為；而前開乙執行案件所定之應執行刑有期徒刑六年部分，則因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢。依上揭說明，被告所犯本件施用第一、二級毒品罪，不論就上開甲執行案件或乙執行案件，均不能論以累犯。原確定判決（即臺灣臺北地方法院一○四年度審訴字第一八○號判決）未察，就本件被告所犯施用第一、二級毒品罪均論以累犯，並皆依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述說明，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日
附錄論罪條文
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。