最高法院民事判決 八十八年度台上字第一四九八號
上 訴 人 南投縣水里鄉公所
法定代理人 詹登雲
訴訟代理人 林根煌律師
上 訴 人 任發營造有限公司
法定代理人 廖振昌
訴訟代理人 蔡奉典律師
右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年六月二十九日台灣高等
法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第七六號），各自提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人任發營造有限公司（下稱任發公司）主張：兩造於民國八十年一月十八日訂立工程合約，由伊承攬對造上訴人南投縣水里鄉公所（下稱水里鄉公所）之「玉峰地區開發計劃」及「玉興產道支線改善工程」（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）三千七百六十六萬八千元，但工程結算總價應依實做工程數量計算。伊實做工程總價為三千五百零八萬二千元，依工程合約第二十一條第三款約定，應於工程完工並經正式驗收時尾款結清。本件工程已完工，且於八十三年二月一日完成驗收，水里鄉公所未付尾款一千一百二十三萬七千元，屢以行政程序須經上級審核後始可撥付為由拒絕付款。另合約第十六條約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例規定辦理」，本工程開標月份八十年一月，當時總物價指數為九九點九七，完工月份為八十二年九月，當時物價指數為一二一點九四，水里鄉公所應加付五百九十五萬五千七百二十八元及自八十三年二月二日起算之利息等情。求為命水里鄉公所給付一千七百十九萬二千七百二十八元並自八十三年二月二日起加計法定遲延利息之判決（按第一審判決命水里鄉公所給付一千四百四十三萬七千一百二十二元，及其中一千一百二十三萬二千零一元自八十三年二月二日起、三百二十萬五千一百二十一元自八十五年一月二十一日起算之法定遲延利息，駁回任發公司其餘之訴；水里鄉公所就其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴，任發公司就其敗訴部分未聲明不服）。
上訴人水里鄉公所則以：關於綜合營造保險費二十九萬三千四百五十元，依約應由任發公司負擔，遠運棄土費溢列一百十一萬五千一百六十五元，遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元，及左側集水井少作差額四千九百九十九元，並除保險費外之營業稅及管理費十六萬二千零五十元合計一百八十五萬五千八百九十元（似為一百八十萬五千八百九十元之誤），應予扣除，故實際驗收應付之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，扣除已付二千三百八十四萬五千元、任發公司逾期完工違約金七百零四萬三千九百十六元，僅剩二百三十八萬七千一百九十四元（原判決誤植為三百三十八萬七千一百九十四元)，並應就前五期工程款依物價指數減少給付等語。資為抗辯。原審將第一審判決命水里鄉公所給付超過一千一百十三萬一千七百十元及其中九百四十三萬一千一百十元自八十三年二月二日起算、其餘一百七十萬零六百元自八十五年
一月二十一日起算利息部分之判決廢棄，改判駁回任發公司該部分之訴，並駁回水里鄉公所其餘之上訴。無非以：兩造訂定系爭工程合約，由任發公司承攬系爭工程，工程應按實做數量計算，及工程已完工報驗等情，有工程合約書可稽；依卷附兩造提出之工程結算驗收證明書，已載明驗收日期為八十三年二月一日，足認系爭工程已完工。雖上開證明書驗收意見欄載有：「本工程未依設計圖施工部分，奉指示依照實際竣工圖驗收」等字樣，惟此僅指部分未依設計圖施工，並非未完工。水里鄉公所辯稱：系爭工程部分未完工，任發公司提出之結算驗收證明書並非依正常行政程序所取得云云，並不可採。雖任發公司提出之工程結算驗收證明書與水里鄉公所提出者之結算金額不同，惟水里鄉公所已陳明：「任發公司所主張工程決算書及其結算驗收證明書，所載工作數量相同，惟僅應扣減之金額有所差異。」云云，任發公司亦不爭執，則兩造提出之結算證明書，其不同者乃水里鄉公所主張應扣減之金額，其餘並無不同。是應審究者，乃水里鄉公所所謂，自任發公司決算金額三千五百零八萬二千元，應再扣減（一）營造保險費二十九萬三千四百五十元、（二）遠運棄土之差額一百十一萬五千一百六十五元、（三）遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元、（四）左側集水井擋土牆設計高三○○公分實作二二○公分之差額四千九百九十九元。（二）、（三）、（四）項包商之營業稅及管理費等十六萬零五十元（似為十六萬二千零五十元之誤載），合計一百八十萬五千八百九十元，實際上驗收而應給付任發公司之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，是否可採而已。關此應扣減之項目及金額，（一）營造保險費部分：依兩造工程合約第二十七條約定：「保險：乙方〔按：任發公司〕應將工程標的物及工程用材料（包括甲方〔按：水里鄉公所〕供給材料），依甲方規定投保營造保險，保險費由乙方負擔。」，足見營造保險應由任發公司負擔甚明。雖任發公司主張：其所提出之結算驗收證明書內已予列計，即表示水里鄉公所已同意該項給付，不得再事爭執云云。惟水里鄉公所辯稱：任發公司提出之結算驗收證明書非依正常程序所取得，並提出另一份結算驗收證明書，可見其非同意給付，而該結算驗收證明，僅就工程數量為計算，系爭工程合約既約定實做實算，如計算錯誤，再予計算清楚，並無不可，自難據以推論水里鄉公所已同意放棄契約約定。（二）遠運棄土部分：水里鄉公所（原判決誤繕為『證人』）辯稱：以純挖方七八、四四九立方公尺，減去純填方一五、四三○立方公尺，等於六三、○一九立方公尺，再乘以三分之二等於四二、○一二立方公尺云云，就此任發公司表示如不再乘以三分之二，對其餘數字皆同意云云；兩造爭執者，為應否再乘以三分之二。查系爭工程之工程估價單記載純挖方為一○二、八二三立方公尺，純填方為一四、○五一（原判決誤繕為一四、○五一三）立方公尺，而遠運棄土為五九、一八一立方公尺，其中遠運棄土數字之由來，即為純挖方減去純填方再乘以三分之二而得，其計算式（ 102,823-14,051=88,772×2/3=59181 ）。系爭工程合約第五條既明載：「合約範圍，本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單，單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」等字樣，工程估價單自屬合約範圍內，兩造即應受拘束，自應乘以三分之二其差額為一百十一萬五千一百六十五元，為任發公司所不爭，應予扣除。（三）遠運棄土裝卸費部分：查挖土方作業時，挖土機係直接將挖取土方倒入傾卸車運往棄土場，並無支付裝卸費之必要，則裝卸費二十三萬零二百二十六元應予扣除。（四）關於左側集水井擋土牆設計高三○○公
分實作二二○公分之差額四千九百九十九元，已為任發公司所不爭。以上除保險費部分外，其餘各項包商之營業稅及管理費為十六萬二千零五十元，任發公司亦不爭執，合計一百八十萬五千八百九十元。則以原決算金額三千五百零八萬二千元減去一百八十萬五千八百九十元，水里鄉公所實際驗收而應給付之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元（不含依物價指數調整部分），扣除已付之二千三百八十四萬五千元，尚欠九百四十三萬一千一百十元。再，系爭工程合約第十六條約定：「工料價格變動之調整：工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例第七條規定辦理。」任發公司主張：第六期至第八期估驗工程款，依行政院主計處公布台灣地區工程物價指數表之物價指數，各該期估驗之工程款應調整增加給付之金額為一百七十萬零六百元云云，水里鄉公所並不爭執（非認諾），任發公司請求依約增加給付，即屬可採。關於系爭工程合約第二十一條第二款：「工程開工後，按施工進度分期，由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，如以物價指數調整時，則在當月月底按進度計算補行計價」，乃任發公司於估驗當月即可補行計價，並非限於當月計價，逾期即喪失權利之約定；則水里鄉公所辯稱：任發公司未於估驗付款當月月底要求調整計付，事後不得再行請求云云，並不足採。兩造既約定估驗付款依『最近中央政府年度總預算施行條例第七條』規定辦理，觀該條例第七條（八十一年規定在第九條、八十二年規定在第十條、八十三年規定在第十二條）第一、二項規定：「各機關歲出預算中，關於營繕工程經費之執行，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，與廠商訂立合約辦理時，應於工程合約中，載明工程費按行政院主計處公布之『臺灣地區營造工程物價指數』之總指數漲幅超過百分之五時，經驗估後，得就其超過部分調整之。前項調整合約價款，對於未依合約規定日期完工或交貨者，不適用之。」，僅依物價指數調高，並無調低。則水里鄉公所辯稱：前五期估驗付款時，物價指數非但不漲反降，亦應依比例減付云云，即屬無據。又同條第二項既規定未依合約規定日期完工者，不適用之。則第九期於八十二年九月二十日完工申請驗收時已逾期一八七天（詳後述），此部分估驗款任發公司主張應依物價指數調高一百四十九萬四千五百二十一元云云，亦非可取。系爭工程合約於八十年一月十八日訂定，依約系爭工程應於雙方訂約後十日內開工，並於二○○工作天內完成。兩造並約定⑴人力不可抗拒之事故、⑵水里鄉公所之延誤，致不能工作時，得照實際情況延長工期。系爭工程於八十年一月二十七日開工後，因工地及地上物尚未解決，經水里鄉公所於八十年五月七日准延長三○工作天；同年十月十八日因土地、測量、颱風等原因准延長九○工作天；八十一年二月十三日因配合地上物與農作物收成准延長六○工作天；計水里鄉公所准延長共一八○工作天。任發公司於八十二年九月二十日完工申請驗收，工期計算結果已逾期一八七天（此經財政部臺灣省彰化縣審計室派員查核），任發公司於八十三年九月二十日始以配合沿線地主農作物採收申請工期不予計列，經水里鄉公所於八十三年十月十二日以八十三里鄉建字第一○四四三號函准展延一八七天；惟查農作收成之事由既已經水里鄉公所於八十一年二月十三日准延六○工作天，乃任發公司於施工期間，並無再因農作物收成事由須展延而提出申請，於完工申驗經核算延誤工期一八七天之久後，始以相同事由再申請展延工期，自難認真實，其確為逾期完工無訛，不因水里鄉公所事後曾發函同意延展工期，而變為未逾期完工，而據以依物價指數請求調高工程估驗款。至於水里鄉公所以任發公司
延誤工期一八七天為由，辯稱：依合約第二十三條規定按工程款每日千分之一扣除工程款云云，然水里鄉公所事後既發函同意展延一八七天，其已放棄此項違約金之請求權甚明。為系爭工程合約當事人之水里鄉公所，對任發公司展延工期之請求，既已正式發函同意，即已發生合致（放棄違約金）之效力，此私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽察程序而有所影響，與審計單位事後追究有無行政等責任無涉，水里鄉公所所謂：應再扣抵此違約金，殊無可採。依系爭合約第二十一條第三款付款辦法之約定，水里鄉公所應於正式驗收時，除保固金外，其餘尾款結清，系爭工程於八十三年二月一日驗收，任發公司自得請求水里鄉公所給付未付工程款九百四十三萬一千一百十元及因物價指數調整之工程款一百七十萬零六百元及其遲延利息等詞。為其判斷之基礎。
查系爭工程按實做數量計價，任發公司於八十二年九月二十日完工申請驗收，水里鄉公所於八十三年二月一日驗收，為原審確定之事實。水里鄉公所辯稱：未付之工程款，應扣除（一）營造保險費二十九萬三千四百五十元、（二）遠運棄土之差額一百十一萬五千一百六十五元、（三）遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元等情，任發公司主張其並未虛列，並提出水里鄉公所致任發公司函影本為證（見一審卷第五一、五二頁），自係重要之攻擊方法；該函說明三、四、六、記載：『營造保險費，據承包商申復內容：係保險公司打字疏忽，經承包商提出，保險公司即於（予）更正補發』、『遠運棄土：依監工報告，實際棄土，除陳耀輝之外尚有陳清雲、陳泰雄兩處棄土區，本所決算，係依合約按實決算』、『裝卸費：據監工報告，鄉○○道○○路崎嶇，欲完全使傾卸（御）車一車車等待挖土機挖土倒入車中，限於施工環境有其困難度，故而本所決算即依據預算項目、實際數量，計入裝卸費』等字樣，似非全然無據。原審未說明其取捨之意見，已有理由不備之違法。又原審並認定私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽察程序而有所影響，與審計單位事後追究有無行政等責任無涉。果爾，上開水里鄉公所函之意旨，是否同意任發公司之請求，而發生私法上之效力﹖亦不無研求之餘地。其次，任發公司於八十三年九月二十日以配合沿線地主農作物採收為由，申請工期不予計列，經水里鄉公所於八十三年十月十二日以八十三里鄉建字第一○四四三號函准展延一八七天；原審先謂，農作收成之事由已經水里鄉公所於八十一年二月十三日准延六○工作天，任發公司於施工期間，未再因農作物收成事由須展延而提出申請，於完工申驗經核算延誤工期一八七天之久後，始以相同事由再申請展延工期，自難認真實，其確為逾期完工無訛，不因水里鄉公所事後曾發函同意延展工期，而變為未逾期完工，以為任發公司不得為調整第九期工程款之引據；繼謂，為系爭工程合約當事人之水里鄉公所，對任發公司展延工期之請求，既已正式發函同意，即已發生合致（放棄違約金）之效力，此私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽察程序而有所影響，而為水里鄉公所不得以任發公司逾期完工違約金扣抵工程款之判斷。前者，認水里鄉公所之同意延展工期，不生法效，任發公司確逾期完工，則任發公司即應負遲延責任，何以水里鄉公所不得以約定違約金扣抵工程款﹖後者，認水里鄉公所發函同意展延工期，已生私法法效，則任發公司是否逾期，即應以其同意展延之工期為斷，若此，任發公司似難謂延誤工期，何以任發公司不得請求第九期調整工程款﹖其理由前後牴觸，殊屬矛盾。再者，兩造系爭工程合約第十六條約定：「工料價格變動之調整：工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施
行條例第七條規定辦理。」，亦為原審所確定。則兩造約定因價格變動得為調整之對象，係『工料』，並非『工程款』，觀系爭工程合約第十條、第十一條，任發公司除提供『工程材料』外，並為『工作』（見一審卷第七頁反面），原審就第六期至第八期之工料價額若干未為調查，而為『工程款』之調整，並有可議。末查，任發公司主張調整增加之第六期至第八期估驗工程款依序為三十五萬七千五百元、六十萬五千五百元、七十四萬七千六百元共計一百七十一萬零六百元（見一審卷第一一七頁反面、第一一九頁），原審誤算為一百七十萬零六百元，並以之為判決基礎，與卷存資料不符，於法自有未合。兩造上訴意旨，分別指摘原判決對其不利部分違誤，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十六 日
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