最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三九一九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁 ○ ○
選任辯 護 人 楊 漢 東律師
上訴人即被告 甲 ○ ○
丙 ○ ○
乙○○○ 男
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二
十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二○○號，起訴案號：台灣嘉義地
方法院檢察署八十一年度偵字第四七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人丁○○、甲○○、丙○○、乙○○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠科刑判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，如事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄僅記載上訴人丁○○、甲○○二人原分別為嘉義市環境保護局（下稱嘉義市環保局）之總務室主任及辦事員，與該局派在總務室協辦採購業務之清潔隊隊員丙○○均明知本件採購招標公告規定，限制嘉義縣市地區廠商，且須持有營利事業登記證者始可參與投標，竟事前同意乙○○○投標，並基於共同犯意之聯絡及直接圖利乙○○○之意思，由乙○○○以設址在高雄縣鳳山市鎮北里北巷二二－三號之建發橡膠工廠股份有限公司（下稱建發橡膠公司）名義……，參加該局第三次公開招標，並於民國七十七年十一月二十九日上午十時許在該局秘書室公開進行招標程序時，由在場主持及監督開標之丙○○、甲○○、丁○○等人核准由乙○○○得標，……計直接圖利乙○○○獲取新台幣（下同）四萬六千一百八十元之不法利益等語；並未記載上訴人丁○○、甲○○如何基於直接圖利乙○○○之概括犯意及先後究有幾次之圖利犯行，竟於判決理由內，認定上訴人丁○○、甲○○先後多次採購直接圖利犯行，均時間緊接，所犯之罪構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各依法論以一罪並加重其刑等情。其事實記載與理由說明，並不一致，非無理由矛盾之違誤。㈡有罪之判決書，應於理由內分別記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定上訴人等於一年內（即七十七年十二月起至七十八年十二月止）之契約交易，計直接圖利乙○○○獲取四萬六千一百八十元之不法利益，然理由欄並未記載究係依據何項證據認定上訴人等於上開一年期間圖利之金額確為四萬六千一百八十元，亦未見說明其認定之理由，難謂無判決理由不備之違法。㈢貪污治罪條例及刑法上之圖利罪，必行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意並違反執行職務時所應遵守之法令，而圖不法利益，始克相當；若僅屬處理不當，而不能證明行為人有圖取不法利益之故意，仍難以該罪相繩。依原判決理由所載，嘉義市
環保局第三次公開招標採購再生胎等汽車零件，其招標公告限嘉義縣市廠商始可參與招標之內容，與台灣省政府（䦉䦉）府社二字第六八九○二號令招標比價不得限制地區參加之規定不符（見原判決理由二－⑴），則依中央法規標準法第十一條後段：「下級機關訂定之命令，不得牴觸上級機關之命令」，足認上開招標公告中限嘉義縣市廠商始可參與招標之規定因與台灣省政府之命令相牴觸而無效，上訴人丁○○、甲○○、丙○○同意乙○○○以設址在高雄縣鳳山市之建發橡膠公司參與投標，並於該公司得標時核准決標，自難謂其違反執行職務時所應遵守之法令，乃原判決竟認原有招標公告所列事項對外並非當然無效，並據此推論上訴人等四人係共同圖利，自屬速斷。本院歷次判決發回意旨對此業已指明，原審仍未調查審認，其違法情形仍然存在。㈣科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定七十七年十一月二十九日上午十時許在嘉義市環保局秘書室公開進行招標程序，由在場主持及監督開標之丙○○、甲○○、丁○○等人核准由乙○○○得標，然查該次開標程序係由丙○○主持，甲○○列席，會計員蔡錦良監標，上訴人丁○○並未參與，且再生胎部分係由建發橡膠公司得標，並非由乙○○○得標，有卷附第三次開標紀錄表在卷可稽（見法務部調查局嘉義市調查站移送附件二第二十五頁），原判決所認定之上開事實，顯與所採用之證據不相符合。況查領取標單、參與投標、核准得標係招標過程中不同之行為階段，上訴人丁○○苟未參與開標作業，則能否僅因其曾經由賴榮輝之介紹，認識乙○○○後，同意乙○○○領取標單參與投標之行為，遽認上訴人丁○○係蓄意圖利乙○○○，亦非無審究餘地。㈤有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決係依憑證人即環保局保養廠員工賴榮輝之供詞，認上訴人甲○○係因乙○○○曾透過賴榮輝之介紹而認識甲○○後，甲○○始萌生共同圖利乙○○○之犯意。惟乙○○○受檢察官訊問：「丁○○有無介紹甲○○、丙○○認識﹖」時，係答稱：「有介紹丙○○，我沒有見過甲○○」（見偵查卷第六十六頁反面），嗣又供稱：「賴榮輝介紹我跟丁○○要標輪胎，然後丁○○要我去找丙○○拿標單，……是他（指丁○○）叫我去找丙○○，我才去找丙○○的，……七十七年十二月份我沒有見過甲○○，是開庭時才見過他」（見同上卷第八十五頁），核與上訴人甲○○所辯其與乙○○○素不相識，亦未曾謀面，更無對之圖利之可能與必要云云相符，原判決就上開有利於上訴人甲○○之證據何以摒棄不採，未予說明，難謂無判決不備理由之違法。況證人賴榮輝係經檢察官訊以「乙○○○以他們是你介紹的，你有何意見﹖（提示嘉義市調查站筆錄）」時，始答稱：「有，我有介紹他們認識」（見同上卷第四十九頁）；惟乙○○○於嘉義市調查站係供稱：「賴榮輝知道該局經常要對外採購再生胎就帶我去找總務主任丁○○，我向丁○○表示我是鳳山市建發橡膠公司嘉義地區業務員……希望該局能向本公司採購輪胎，當日丁○○即指示經辦採購業務之陳小姐（即丙○○）拿統一招標明細表……交給我回去填寫……」（見同前附件一第十三頁反面、第十四頁），並未提及經介紹與上訴人甲○○認識，足認賴榮輝所稱介紹他們認識，並未包含上訴人甲○○自明，乃原判決徒憑賴榮輝上開證詞，遽認上訴人甲○○曾因賴榮輝之介紹而認識乙○○○，不無誤會。㈥原判決既認定上訴人乙○○○於偽造如原判決附表所示之表單文件後，進而持該摻雜蓋有前揭建發
橡膠公司、建發輪胎公司、李財福等印文之投標表單，交由上訴人丙○○抽換原先留存於該局之投標文件，丙○○旋另與乙○○○以虛設之「建發輪胎公司」名義簽訂自七十七年十二月起至七十八年十二月止，為期一年之環保局「統一採購汽車零件契約」，……並抽換先前留存該局之原採購契約。足見上訴人丙○○與乙○○○二人就上開行使原判決附表所示偽造表單文件之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依法自應論以共同正犯，原判決僅論上訴人乙○○○一人係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪責，自有未洽。另上訴人丙○○與乙○○○既係共同持偽造之投標文件及簽訂內容不實之採購契約，抽換原先留存於該環保局之原投標文件及採購契約，則上開原留存之文件及採購契約似均係上訴人丙○○職務上掌管之文書，若已因其等之抽換行為致原留存之文件遭毀棄、隱匿或有行使登載不實內容採購契約時，上訴人丙○○、乙○○○有無成立其他罪名﹖原審未予詳查審究，亦有未盡調查職責之違誤。㈦原判決雖認上訴人丙○○於原採購契約屆滿後（即七十八年十二月止），仍基於直接圖利乙○○○之概括犯意，未辦理續約，繼續向乙○○○採購再生輪胎等汽車零件。惟查依據嘉義市政府暨所屬各機關學校辦理購買財物之限額及作業程序標準表規定，一萬元以上、未達八萬元者，取二家以上殷實廠商進行比價即可，不必招標，且嘉義市環保局保養廠自七十九年初起至八十年八月間止所需之零件、再生胎等均由該場組長林崑旺依上開規定，於取得二家廠商之報價後進行比價，此有由林崑旺蓋章之申請單及廠商估價單在卷可稽（見外放證物袋內證據六），且自七十九年二月間起至八十年六月間止之行政報銷流程，上訴人丙○○並未經手，亦有支出傳票可按（見同前附件四）。況依據嘉義市政府環保局人事室就該局於七十九年十一月十六日向建發輪胎公司購買再生胎未依規定採購程序辦理簽議處分案之說明：「……保養廠之各種車輛零件……由本局司機兼保養廠組長林崑旺負責，即從申請、詢價、估計（價之誤）後送總務室核章至進行採購、驗收均由林員實際執行……依採購程序總務室之承辦人許曉丰及……趙課員根水，皆未對林崑旺送核之請購請示單詳加審查，……實際上任由林崑旺一人進行採購至交貨…………㈠本件購胎案，當時實際負責採購之人係司機兼保養廠組長林崑旺」等語（見同前附件二第一、二頁），則上訴人丙○○所辯採購契約屆滿後，依法勿庸再招標，且係林崑旺依規定程序採購再生胎云云，似非全然無據，乃原審就上開有利於上訴人丙○○之證據，均未予審酌，亦未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違法。㈧刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院就起訴之罪名，固應告知被告，就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使被告知所防禦，始能避免突襲性裁判，以維程序之公正，並保障被告之權益。本件檢察官起訴上訴人乙○○○觸犯刑法第二百十條、第二百十七條第一項、第三百四十二條第一項，稅捐稽徵法第四十一條等罪嫌，但原審認起訴效力所及之犯罪事實尚涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管之事務直接圖利罪及公司法第十九條第二項之未經設立登記以公司名義經營業務罪，乃原審就此二罪名未對上訴人乙○○○踐行告知程序，竟逕論以該二罪名，自屬違法。以上諸端或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十八 日
Ａ