最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三八○一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊佳璋律師
陳志忠律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四
月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第四七○號，起訴案號：台灣基隆地方法
院檢察署八十七年度偵字第二○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○共同未經許可，無故持有手槍，累犯罪刑；及未經許可，持有手槍，累犯罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。已詳敍所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人否認犯罪，所辯：㈠、劉輝先持以殺人之手槍及子彈與伊無關，係卸責之詞；㈡、民國八十七年五月十四日凌晨，伊與蘇韋聰等人互毆時，並未自身上將手槍取出，係避重就輕，均不足採信。且說明共同被告劉輝先於原審調查中改稱：「伊持至徐智勇處（即基隆市○○○路二三三號中山連合開發實業有限公司）之槍枝係蔡國雄（已死亡）所交付者。」「伊在基隆看守所時，警察借提出去，跟伊說甲○○有供稱看到伊槍殺楊金財，因此伊很生氣，就說槍是甲○○給的，法官和警察騙伊，叫伊供稱槍是甲○○那裡來的，這樣可以判過失致人於死（原判決誤載為過失殺人於死）。」「當天是為了詢問徐智勇有關槍枝報繳的事情才去的。」各云云，何以不足採為有利上訴人之證明；及上訴人先後二次持有槍、彈之行為，雖觸犯相同構成要件之罪，惟開始持有之時點相距達四年，時隔甚遠，難認係基於概括之犯意而為，應屬各別起意之數罪併罰關係，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無證據調查未盡、判決不載理由及適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒以自己之說詞，泛指原判決有上述之違法，就原審已詳加調查及原判決理由已說明事項，為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指原判決以劉輝先及其母劉黃瑞蘭、姊劉日蓮均證稱上訴人於本件殺人案發後，答應分擔劉輝先與死者楊金財家屬和解賠償金額，並負擔律師費用，且有劉輝先之姊劉日蓮與上訴人之乾弟徐巍之電話錄音紀錄可稽云云。然徐巍並非上訴人之乾弟，上訴人根本無要其出面處理事情，原審既未傳訊徐巍查證，並命其對質，徒以劉輝先及其母劉黃瑞蘭、姊劉日蓮事後意圖攀連卸責之詞，作為證據，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令一節。經查原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，問上訴人尚有何證據請求調查﹖上訴人答：「沒有」（見原審卷第七十一頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。綜上說明，應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日