最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七四三號
上 訴 人 甲 ○ 男
選任辯護人 陳水亮律師
林永發律師
郝鳳岐律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月二十五日第
二審判決（八十七年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十七年度偵字第八○九、一四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○係雲林縣農會輔導課課長，負責該農會接受「行政院農業委員會」（下稱『農委會』）委託辦理「走私進口農產品銷燬處理計畫」業務，為受公務機關委託承辦公務之人員。緣於民國八十七年一月十七日雲林縣農會接獲「農委會」通知，應前往財政部基隆關稅局提領該局查獲走私香菇農產品二批，數量分別為一百四十三箱（一千五百七十三公斤）及一百四十四箱（一千五百八十四公斤），總計二百八十七箱（三千一百五十七公斤）必須銷燬之走私香菇。甲○接獲該函後，明知應於提領當日運回，交由銷燬處理場點收登記，並即予銷燬，如因特殊情形不便立即處理時，應於第二天即予處理銷燬。甲○竟基於侵占公有財物之犯意，向雲林縣斗南鎮「鑫鋒冷凍有限公司」（下稱「鑫鋒冷凍公司」）負責人唐榮昌佯稱自海關標購一批香菇私貨，並與唐榮昌研商承購轉售事宜，復於八十七年二月六日帶領唐榮昌前往基隆關稅局私貨倉庫提領一箱前開待銷燬走私香菇，供唐榮昌作為估價樣品。經唐榮昌向高雄市「協利山產行」不知情負責人陳榮倉兜售該批走私香菇，經陳榮倉表示願意以每公斤新台幣（下同）五百元承購前開香菇，唐榮昌乃於八十七年二月十日左右向甲○表示願以每公斤四百八十元購買前述香菇，甲○則同意銷售待銷燬走私香菇予唐榮昌，數量俟領得前開走私香菇再行決定。嗣於八十七年二月十三日上午十時許，甲○偕同唐榮昌前往財政部基隆關稅局私貨倉庫提領前述待銷燬走私香菇二百八十七箱（實際提領數量為二百六十三箱，加上同年月六日提領之一箱，合計為二百六十四箱），裝載至唐榮昌委託載運之「日華貨運公司」ＭＷ－四五五號貨車冷凍貨櫃內，甲○即以侵占公有財物之犯意，侵占前開香菇其中一百六十一箱，而出售予唐榮昌，復未依規定隨車押送前開走私香菇，而由唐榮昌單獨押運，直接返回雲林縣斗南鎮「鑫鋒冷凍公司」，唐榮昌於同日下午五、六時許抵達「鑫鋒冷凍公司」，即悉數卸下存放該公司倉庫內。當晚七時三十分至八時之間，甲○以「瑞順汽車貨運股份有限公司」所屬ＧＭ－八○○貨車（由司機張銚鎰駕駛），至「鑫鋒冷凍公司」先載運六十箱前述香菇至雲林縣農會虎尾農牧場待銷燬，嗣恐銷燬數量太少遭發覺，乃於同日晚上九時三十分許，復由「鑫鋒冷凍公司」載運四十三箱至雲林縣農會虎尾農牧場，而唐榮昌先前已與陳榮倉聯繫，於同日下午六、七時許，唐榮昌押送前開香菇抵達「鑫鋒冷凍公司」時，陳榮倉即至該公司，由唐榮昌將其向甲○所購買香菇一百六十一箱（每箱計十一公斤，共計一千七百七十一公斤）轉賣予陳榮倉，而由「興大貨運有限公司」貨車載運回高雄市，陳榮倉於翌日以每公斤五百二十元轉售予高雄市民鄭
正治。嗣經法務部調查局雲林縣調查站長期佈線偵監，於八十七年二月十六日查獲，計甲○侵占公有財物得利八十五萬零八十元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○以受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物罪，判處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。所得財物捌拾伍萬零捌拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，雖非無見。惟查：㈠按得依貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑者，必具備⑴犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白。⑵如有所得並自動繳交全部所得財物之要件，兩者缺一不可，此觀同條例第八條第二項前段自明。本件原判決既認定上訴人甲○侵占公有香菇一百六十一箱，得利八十五萬零八十元，則其於繳交全部所得財物前，縱於偵查中自白，亦不符前揭減刑要件。原審竟僅以其於雲林縣調查站偵訊時自白犯行為由，遽依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑，依前開說明，自有適用法則不當之違法。㈡按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第二項規定甚明。又所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要。如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題。本件原判決既認定上訴人所得之財物為「新台幣八十五萬零八十元」，如其全部或一部無法追繳時，則在諭知以其財產抵償之，方為適法。原判決竟於主文宣告如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，殊屬贅餘，且有適用法則不當之違誤。㈢本件原判決理由謂，原判決認定之上開事實，業據上訴人甲○先後於雲林縣調查站及偵、審中坦承不諱，核與證人即「鑫鋒冷凍公司」負責人唐榮昌……證述之情節，悉相符合，為其論據。但查上訴人甲○於雲林縣調查站八十七年二月二十七日調查時係供稱「由於唐榮昌有意購買前述香菇，於是我一時心動，同意將前述待銷燬之走私香菇轉售予唐榮昌，但當時我即與唐榮昌言明最多只能賣給他該批香菇總數之一半」，「當天上午約十一時許，前述待銷燬之香菇皆已搬運上日華貨運之冷凍貨櫃車，我因尚須趕往金山分局龜吼漁港派出所載運該分局緝獲之另一批走私香菇及牛肚，於是我請唐榮昌自行押送香菇回雲林縣斗南鎮……，我則另行僱用瑞順貨運之貨車前往龜吼漁港派出所載運待銷毀之香菇及牛肚」，「……我發覺載回農場之香菇根本沒有總數二八七箱的一半，於是我立即打電話給唐榮昌，要求他全部不要轉售，並於晚上八時左右，再度帶領瑞順貨運之貨車回到鑫鋒公司，但現場卻只剩下四十三箱香菇」（第八○九號偵查卷第五十五－五十六頁）。嗣於檢察官八十七年三月十三日偵訊時亦供謂「我印象說是只能賣一三○、一四○箱（按約等於香菇總數之一半）」（同上卷第一二九頁）。另證人即「鑫鋒冷凍公司」負責人唐榮昌於前開調查站八十七年二月十七日調查時則供以「約於二月十三日前二、三天，經我與甲○協議，決定……承購甲○所指之香菇，至於承購數量由甲○決定……」，「……實際提領到二百六十四箱，我並將該批香菇共二百零四箱搬運至我公司冷凍倉庫……而在公司前走廊上留存六十箱，約於當日晚上七時許，……陳榮倉……陪同興大貨運公司一部大貨車到達鑫鋒公司，並先行於倉庫內裝載該批我留存準備轉賣給陳榮倉之香菇……，而甲○將該六十箱香菇載運離開鑫鋒公司，甲○不久以電話告訴我僅留存六十箱不夠，要求我再提撥四十四箱，僅要賣給我一百六十箱，後來我實際留存一百六十一箱……」（見第八五○號偵查卷
第五、六頁）。又於檢察官八十七年三月十三日偵訊時供述「該車共來二趟，第一次載走廊六十箱，後甲○來說不夠，要我再拿出四十三箱，說要賣我一百六十箱」，「他本來要賣我二百箱，後來甲○與瑞順公司貨車去我那邊載六十箱時，跟我說只要賣我一百六十箱」（見第八○九號偵查卷第一二八頁）。彼此所供不盡相符，與原判決認定上訴人甲○於提貨之初，即以侵占公有財物之犯意，侵占前開香菇其中一百六十一箱出售予唐榮昌等情（原判決第二頁第十四－十五行），亦有出入。原判決竟謂上開事實，業據上訴人坦承不諱，核與唐榮昌所供情節，悉相符合。顯有判決理由與卷存證據資料不符之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日
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