最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十日第二審更審判
決（八十八年度重上更㈢字第七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度
偵字第四四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決理由一記載共同被告吳進德辯稱：伊當時係在辦公室內與林瑞棠、陳春生泡茶聊天，並未參與前開犯行云云。張添俊於偵查中亦附和吳進德之詞，準此，張添俊顯係供述吳進德在辦公室內並未參與行兇。然理由二又引用張添俊於偵查供述：「有一人（指上訴人）衝出去，不久就帶二人（指張坤鋒、吳進德）衝進來，將焦新龍推倒在地，後來又將我推倒在地，其中有一人拿東西在打焦新龍，另一個拿開山刀砍我。」等語，作為吳進德參與行兇之證據，有判決理由矛盾之違法。㈡、共同被告張坤鋒於偵查中曾具狀陳稱警訊筆錄並非依其供述而記載，上訴人甲○○於原審曾具狀聲請傳訊張坤鋒及製作筆錄時在場之張父張永鑑，以查明真相。原審未予調查，又未認為無調查之必要，予以駁回或於判決理由內說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人始終辯稱係先受張添均等人之攻擊，出於自衛，才持刀嚇阻，且先後遭焦新龍、張添俊抱住，掙脫之際，才以開山刀傷及焦、張二人，當時亦傷及自己左手臂，並無重傷害之犯意，原審未加詳查說明，論以重傷害未遂罪，顯有違經驗法則及理由不備之違法。㈣、上訴人所犯僅係普通傷害，告訴人已撤回告訴，原判決未為不受理之判決，適用法則亦有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係綜合告訴人何美蘭、武阿妹、被害人張添俊、焦新龍之指訴，證人田慶大、姜文恭、連月桂、洪振益、張添均之證言，並參酌上訴人及共同被告張坤鋒、吳進德之供述，卷附中英醫院、祥安醫院診斷證明書、台灣省立新竹醫院民國八十三年十一月二十六日新醫歷字第六五五五號鑑定覆函等相關證據，予以判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同使人受重傷未遂罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以依卷附之上開診斷證明書之記載，焦新龍為左手腕巨大撕裂傷並靭帶斷裂（即左手尺骨刀傷肌腱斷裂），張添俊為左手前臂深處巨大割傷併尺骨骨折及肌腱血管斷裂，左手小指不完全截肢傷、開放性骨折肌腱神經血管斷裂。按之，持利刃砍人之手臂足以使人斷肢重傷等情，為眾所皆知之事，當亦為上訴人及共同被告吳進德、張坤鋒所明知，竟仍持開山刀等利刃砍被害人等之手臂，致被害人等受有上述之傷，從其用力之猛及下手之重，顯有使被害人等左手喪失機能之重傷害故意。被害人等雖經送醫治療得宜，焦新龍左手肌腱已癒合，僅其左手第四、五指神經功能仍未能完全恢復，張
添俊則左手小指於近端指間關節收縮性攣縮，有上開台灣省立新竹醫院之鑑定覆函可稽，並經原審法院前審當庭勘驗屬實，而未達毀敗一肢以上之機能，然仍難辭重傷害未遂之責。上訴人雖辯稱：案發時先遭對方攻擊，且被張添俊抱住，為掙脫逃跑，一時心慌才砍傷對方之手臂，伊自己之手臂亦因而受傷，自屬正當防衛云云。經第一審法院當庭勘驗結果，上訴人左手臂固有二處刀疤傷痕。惟參酌上開被害人及證人之證言，上訴人係與張坤鋒等分持開山刀等刀械衝向被害人攻擊，何能主張正當防衛，衡情被害人遭上訴人等持刀攻擊，逃脫唯恐不及，豈有再主動對上訴人實施不法侵害之理，而上訴人於砍傷被害人時，遭受抵抗，縱同時受傷，乃其侵害他人之結果，亦不得執為正當防衛之理由。就上訴人否認有重傷害之故意，所辯係出於自衛，不慎傷及被害人等云云，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明共同被告張坤鋒於偵查中曾具狀陳稱：伊之警訊筆錄非依伊之供述記載云云，但已為承辦警員洪振益於原審到庭陳明其警訊中之自白係出於自由意志。且參酌相關證人之供述及張坤鋒、吳進德確參與本件之犯行，亦分別經判決確定。因認上訴人所辯傷害焦新龍、張添俊係其一人所為，張坤鋒所謂其警訊筆錄不實云云，均不足採信。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原判決依據張添俊於偵查中供稱：「有一人衝出去，不久帶二人衝進來，將焦新龍推倒在地，後又將我推倒在地，其中一人拿東西在打焦新龍，另一人拿開山刀砍我。」等語（見偵查卷第二十六頁正面），並參酌其他相關證據，而認定上訴人及吳進德、張坤鋒共同重傷害焦新龍、張添俊，而不採信張添俊另附和吳進德部分之供述，已於理由內詳加論述，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。上訴人曾於原審具狀聲請傳喚張坤鋒及其父親張永鑑調查張坤鋒第一次警訊筆錄未曾承認其曾持刀，經更改筆錄後才承認持刀等情。然查張坤鋒之警訊筆錄係出於自由意志，原判決已調查說明甚詳。且原審雖未傳訊該二證人，但於最後審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答：「沒有」（見原審法院重上更㈢卷第四十二頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。有無重傷害之故意及是否合乎正當防衛之情形，屬事實認定問題，應由事實審法院審認，原判決綜合卷內資料認定上訴人基於重傷害之故意，砍傷被害人，與正當防衛之要件不合，已於理由內論述綦詳。上訴意旨對原判決根據上開證據，所為事實之認定及法律之適用，究竟違反如何之法則或有何適用法則不當，未具體指及，徒憑己意，漫指其違法，再為單純之事實爭執，難謂適法上訴第三審之理由。原判決既認定上訴人係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，而該罪並非告訴乃論之罪，故告訴人何美蘭、武阿妹等雖均撤回告訴，原判決仍為科刑之判決，亦無不合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十二 日