最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月十四日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十四年度偵字第二九二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人吳信福醫師於囑託訊問時及被害人蔡春芳在偵查中，均稱被砍殺三刀。原判決認定上訴人甲○○與吳俊義，分持開山刀揮砍蔡春芳五刀，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法。㈡上訴人並無前科，與蔡春芳亦素無宿怨，案發當日也未與蔡春芳發生爭執，豈僅因吳俊義返家取刀前往報復，即萌殺人之犯意，原審就此並未詳查，率予推論犯罪事實，判決違背法令。㈢原判決事實認定上訴人與吳俊義，基於共同殺人之犯意聯絡；但未於理由內說明，有犯意聯絡所憑之證據，自屬理由不備。㈣證人曹洪、丁蘇紅月，嗣後所為有利於上訴人之證言，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定蔡春芳於民國八十三年十二月二十日晚上八時許，至台南市○○街六十八號王范秀雲住處，尋友未遇，在門口與吳俊義（第一審通緝中）發生口角，進而互毆，吳俊義憤而離去，找其堂弟即上訴人，二人基於共同殺人之犯意聯絡，於同日晚上十一時許，返回上址。適蔡春芳在屋內掀翻牌桌（王范秀雲在該處經營賭場，所犯賭博罪業經判刑確定），為王范秀雲抓住，將之推出門外。上訴人與吳俊義見機不可失，乃分持開山刀揮砍蔡春芳五刀，致蔡春芳左側鼠蹊部深部切割傷併股靜脈破裂，左手外側切割傷併第三、四、五掌骨、肌腱、神經截斷，右側後肩胛、大腿深部切割傷，經送醫急救，始倖免於死亡等情。已敘明上開事實，業據蔡春芳於警訊時及審判中指訴綦詳，核與證人曹洪於警訊時、證人丁蘇紅月於警訊時及偵查中，所供情節相符，並有診斷證明書一紙、受傷之照片五張在卷可稽。上訴人也供述吳俊義確有持刀殺人，伊亦持器械到場。且說明以刀器砍殺人體要害，足斃人命，為上訴人所明知，渠等竟持刀砍殺蔡春芳身體要害，其用力之猛、殺意之堅，足見有殺人之犯意。又以上訴人與吳俊義共同持刀殺人，因認有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處；嗣蔡春芳雖經送醫急救，倖免於死亡，但上訴人仍應共負殺人未遂罪責，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認參與殺人，辯稱係吳俊義一人所為，伊嗣後到場云云，乃卸責之詞；另蔡春芳因與吳俊義和解，而翻異前供，曹洪、丁
蘇紅月嗣後亦為迴護之詞，均不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，或有何理由不備情形。又蔡春芳於警訊時已供稱：「傷勢有背部一刀、左手臂以下及手掌二刀、右腳關節一刀、左腳膝蓋內側一刀動脈斷掉」（見警卷第二頁背面），合計為五刀；另診斷證明書亦記載蔡春芳之左側鼠蹊部、左手外側、左手第掌骨、右側後肩胛、大腿深部等五處受傷。原判決因而認定上訴人與吳俊義共揮砍五刀，亦不能任意指為認定事實不依證據。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十九 日