臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第75號
原 告 甲○○
訴訟代理人 沈志祥律師
被 告 龍星昇第三資產管理股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 聶齊桓律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國95年11月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄市○○區○○段4 小段700 地號土 地（原為同小段700 、701 、702 地號土地，於民國87年9 月17日合併為同小段700 地號土地，下稱系爭土地）原為原 告所有，因原告先後與訴外人松廈建設股份有限公司（下稱 松廈公司）及富第建設股份有限公司（下稱富第公司）簽訂 合建契約，嗣該等公司均無意興建，原告遂於87年間與訴外 人瑞國興業股份有限公司（下稱瑞國公司）簽訂合建契約， 雙方約定由原告將系爭土地應有部分6225/10000移轉登記與 瑞國公司指定之訴外人黃瑞雲，再由瑞國公司以該應有部分 為擔保，向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）貸 款興建地上14層、地下3 層之暫編同小段1863建號建物（下 稱系爭建物），並約由原告原始取得1 至5 層之所有權。嗣 因瑞國公司無力清償貸款，且彰化銀行將其債權讓與被告， 被告遂聲請本院查封拍賣系爭建物，現由本院94年度執字第 11923 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，尚 未執行完畢。因原告為系爭建物1 層（含騎樓面積共計445 平方公尺）之所有權人，詎被告竟一併查封拍賣該層建物， 顯有違誤，原告自有權請求排除此部分之強制執行等語。爰 依強制執行法第15條前段之規定，求為判決：系爭執行事件 就系爭建物1 層所為之強制執行程序，應予撤銷。二、被告則以：否認原告與瑞國公司間有合建契約存在，且系爭 建物乃未保存登記建物，應以實際出資興建人為所有權人， 則瑞國公司向彰化銀行貸款興建系爭建物並申請使用執照， 自屬原始所有權人。況且，系爭建物迄未完成區分所有程序 ，尚非區分所有建物，查封時亦僅編列1 個建號，亦即僅有 單一所有權，原告自無從單獨取得系爭建物1 層之所有權而 訴請撤銷該部分之強制執行程序。又縱認原告有系爭建物1 層之所有權，惟依民法第877 條之規定，被告仍得聲請併付
拍賣，故原告無權請求撤銷系爭執行事件就系爭建物1 層所 為之強制執行程序等語置辯，求為判決：如主文所示。三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭建物原始建築執照所記載之起造人為松廈公司，第2 次 變更設計之起造人為瑞國公司，原告迄第5 次變更設計即88 年3 月31日始登記為起造人之一。
㈡原告於82年間與松廈公司簽訂合建契約，曾出具系爭土地使 用同意書及所有權狀影本供松廈公司申請建築執照。 ㈢原告於84年5 月14日與富第公司簽訂合建契約，其條件與松 廈公司相同。
㈣高雄市○○區○○段4 小段700 、701 、702 地號土地於87 年9 月17日經合併登記為系爭土地，原告與黃瑞雲登記系爭 土地之應有部分分別為3775/10000及6225/10000。瑞國公司 並以黃瑞雲之應有部分為擔保，向彰化銀行辦理貸款，嗣彰 化銀行將其對瑞國公司之債權讓與被告，被告已辦理登記為 系爭土地之抵押權人。
㈤系爭建物係由瑞國公司出資購買建材，委託曾啟川建築師事 務所及信普營造工程有限公司設計建造，於88年3 月1 日申 請使用執照。
㈥原告提出其與瑞國公司間之合建契約書未經雙方簽名蓋印。 ㈦被告於94年間以瑞國公司為債務人，持本院88年度執字第35 178 號債權憑證、88年度促字第20151 號支付命令及92年度 拍字第3544號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院查封拍 賣系爭建物，由系爭執行事件受理在案，於94年8 月4 日辦 畢查封登記，迄未執行完畢。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠原告與瑞國公司間有無合建 契約？原告是否原始取得系爭建物1 層之所有權？㈡系爭建 物1 層是否具有獨立之所有權？㈢如原告原始取得系爭建物 1 層之所有權，被告得否聲請併付拍賣？
五、原告與瑞國公司間有無合建契約？原告是否原始取得系爭建 物1 層之所有權？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之 當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉 證責任。次按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋 ，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定， 其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思 而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須 俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地 互易所有權者，固屬互易契約；如契約約定建築商向地主承
攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受 分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合 契約；至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照 ，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地 主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。是以，合建契約 之性質應以當事人間之真意為斷，須雙方當事人間約定以地 主為所建房屋之原始所有人，而由建築商負責承攬建造該屋 ，地主始得原始取得該屋之所有權。本件原告主張其與瑞國 公司間有合建契約，並約定由原告原始取得系爭建物1 至5 層之所有權，惟為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應 就此一有利於己之事實負舉證責任。如原告無法舉證證明， 即應受敗訴判決之不利益。
㈡經查，系爭建物原始建築執照所記載之起造人固為松廈公司 ，惟已於86年1 月6 日變更起造人名義為瑞國公司，並由瑞 國公司具名向彰化銀行辦理貸款，出資購買建材，委託曾啟 川建築師事務所及信普營造工程有限公司負責設計、建造， 迄88年2 月間已完成地上10層建物，而於同年3 月1 日申請 使用執照等情，為原告所不爭執（見本院卷第113 、293 頁 ），復有高雄市政府工務局建照申請名義變更起造人附表存 根、工程概要、工程進度表、建物造價融資撥款紀錄、工程 進度證明書及使用執照申請書各1 份在卷可稽（見本院卷第 40至43、59、61至64頁），足徵系爭建物係瑞國公司向彰化 銀行貸款購買建材並委託曾啟川建築師事務所及信普營造工 程有限公司設計、建造而來。
㈢原告固主張其與瑞國公司間有合建契約，雙方約定由原告原 始取得系爭建物1 至5 層之所有權，且原告於系爭建物第5 次變更設計時登記為起造人之一，復繳納系爭建物變更起造 人之契稅，足認原告有系爭建物1 層之所有權等語，並以證 人嚴聖德、謝盈俐於本院94年度訴字第2338號第三人異議之 訴案件之證詞、合建契約書、高雄市政府工務局高市工建 築字第D13011號建造執照、高雄市政府工務局建照第5 次變 更設計、起造人附表、高雄市稅捐稽徵處契稅稅款及財務罰 鍰繳款書影本各1 份為證（見本院卷第70至72、6 至16、26 9 頁）。惟查：
1.原告提出其與瑞國公司間之合建契約書影本上並無雙方之簽 名或蓋章，已難遽認雙方有簽訂該契約之合意，參以該契約 書第18條約定：「本合約書正本一式二份，雙方各執乙份為 憑，自簽訂之日生效」等語，足徵雙方特別約定該契約自簽 訂之日起始生效力，則該契約書既未經雙方簽章，自未合法 生效。況且該契約書上有關原告分得系爭建物1 至5 層所有
權之約定，係以附記之方式記載於契約當事人欄之後，則該 部分之註記有無經過雙方同意，或係由其中一方自行書寫其 上，亦乏任何證據可資佐證，是以，原告執此主張其與瑞國 公司間有合建契約及由原告原始取得系爭建物1 至5 層所有 權之合意存在等情，自難遽採。
2.證人嚴聖德於本院94年度訴字第2338號第三人異議之訴案件 審理中證稱：係原告委託其介紹瑞國公司在系爭土地上興建 建物，由原告提供土地，於興建完成後分得1 至5 層，簽約 時係由原告、瑞國公司負責人黃承志及訴外人李正信在辦公 室內洽談，其在辦公室外等候，據悉當日係前往簽約，故應 有簽訂契約等語。據此足認證人嚴聖德並未在辦公室內親自 見聞原告與瑞國公司洽談合建事宜之經過，自無從證明雙方 有成立合建契約之合意，遑論系爭建物1 至5 層之所有權究 係由原告原始取得，或須俟系爭建物建築完成後，始由瑞國 公司移轉登記與原告。況且系爭土地面積達514 平方公尺， 系爭建物地上14層、地下3 層、總面積達7303.63 平方公尺 ，則依其建築規模以觀，原告與瑞國公司理應簽訂書面契約 以明確規範雙方之權利義務關係，乃其等竟於洽談合建事宜 後，未在已繕打完成之合建契約書上簽章，復於第3 、6 、 8 條空白處未填載任何文字，益徵雙方尚無意簽訂該合建契 約，即難認雙方有成立該紙書面合建契約全部條款之合意存 在。至證人即代書謝盈俐證稱：其僅負責辦理土地移轉登記 及合併，不知系爭土地興建建物之情形等語，自不足以證明 原告與瑞國公司間有合建契約存在。
3.原告確已將系爭土地之應有部分6225/10000移轉登記與黃瑞 雲，並由瑞國公司以該應有部分為擔保，向彰化銀行辦理貸 款興建系爭建物一節，為被告所不爭執（見本院卷第293 頁 ），固堪認定。惟土地所有人將應有部分移轉登記至他人名 下之原因不一而足，諸如買賣、贈與、借名或信託登記等均 有可能，並非僅止於履行合建契約一端，自不得逕認原告係 為履行合建契約而為前揭移轉登記之行為。又原告自承其係 與黃瑞雲簽訂買賣契約而為上開移轉登記等語（見本院卷第 95頁），復未舉證證明係依瑞國公司之指示而將系爭土地應 有部分移轉登記至黃瑞雲名下，即不足以證明前揭移轉登記 行為與合建契約有關。況且縱使原告與瑞國公司間有合建契 約存在，亦無從推論雙方有由原告原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合意。是以，原告主張其係以系爭土地之應有部 分作為出資，且其與瑞國公司均有依前揭合建契約書之內容 履行，據此推認雙方有由原告原始取得系爭建物1 至5 層所 有權之合意等語，自難遽採。
4.又新建之房屋倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的， 即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產，應由出資起 造人原始取得其所有權，如僅變更起造人之名義，自不能因 行政上有此權宜措施，遽認變更後之起造人為原始所有人， 亦即建築執照僅為行政機關管理都市建築之方法，不足為認 定起造人原始取得建物所有權之依據。是以，原告固於系爭 建物第5 次變更設計即88年3 月31日登記為起造人之一，惟 系爭建物係由瑞國公司出資興建，迄88年2 月間已完成地上 10層建物，業如前述，足徵系爭建物早已達足避風雨可供經 濟上使用之目的，而具有獨立之所有權，乃原告遲至88年3 月31日始登記為系爭建物之起造人之一，自難據此認定原告 係原始取得系爭建物1 至5 層之所有權。
5.至原告固曾繳納系爭建物變更起造人名義之契稅（見本院卷 第292 頁），惟此顯不足以證明原告係以系爭建物所有權人 之身分繳納稅捐，是其此部分之主張，亦難採取。 ㈣綜上，系爭建物係瑞國公司向彰化銀行貸款購買建材並委託 曾啟川建築師事務所及信普營造工程有限公司設計、建造而 來，且原告無法舉證證明其與瑞國公司間有合建契約及由原 告原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合意存在，則揆諸前 揭說明，原告主張其為系爭建物第1 層之所有權人，自屬無 據。
六、系爭建物1 層是否具有獨立之所有權？被告得否聲請併付拍 賣？
按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴， 強制執行法第15條前段定有明文。又此處所謂就執行標的物 有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有 權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院亦 著有44年臺上字第721 號判例可資參照。本件原告既無法證 明其為系爭建物第1 層之所有權人或有其他足以排除強制執 行之權利，則揆諸前揭規定，原告即無權以第三人異議之訴 排除系爭建物之強制執行程序。是以，系爭建物1 層是否具 有獨立之所有權及被告得否聲請併付拍賣等情，均對本件判 決結果無影響，即無再予論述之必要，附此敘明。七、末按未於準備程序主張之事項，除法院應依職權調查之事項 、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於 準備程序提出或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行 言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條第1 項定有 明文。本件原告於本院準備程序終結後始聲請傳喚證人黃承 志；於言詞辯論程序終結後始聲請傳喚證人李正信、陳清華
及劉碧珒等人，顯然違反前揭規定，自難准許。況且黃承志 自89年12月8 日起即遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝，自91 年8 月29日即已遷居外國，此分別有臺灣高等法院通緝紀錄 表及戶籍資料各1 紙在卷可參，而原告復未能提出可供傳喚 黃承志到庭作證之資料，本院自無從依原告之聲請調查此部 分之證據，併予敘明。
八、綜上所述，原告無法證明其有系爭建物1 層之所有權，則其 依強制執行法第15條前段之規定，請求撤銷系爭執行事件就 系爭建物1 層所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。九、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日 民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 高增泓
法 官 鄭詠仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日 書記官 王雪招
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