最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三六三三號
上 訴 人 乙○○ 男
選任辯護人 劉緒倫律師
上 訴 人 丙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月五日第二審更審判
決 (八十六年度重上更㈢字第二七八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一
年度偵字第二八四七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係中國石油股份有限公司 (以下簡稱中油公司) 台灣油礦探勘總處之地產管理員，於民國八十年九月至十月間辦理油井及道路用地之租用與地上物查估補償業務，為依據法令從事公務之人員。基於概括之犯意，先後於八十年九月十日、十八日會同其同事邱創易、謝鴻南及鄉公所人員林九（諒係林九炲之誤）、邱德金至苗栗縣銅鑼鄉○○○段0000－000地號丙○○之土地及苗栗縣公館鄉○○○段八四－一六地號湯葉玉香之土地，依謝鴻南指示界址查估地上物後，應上訴人丙○○及湯葉玉香之夫即上訴人甲○○之要求，而分別與之基於共同之犯意聯絡及行為分擔，利用其辦理地上物查估補償之主管事務，先在其職務上所掌之工程損害地上物清點數量明細表之公文書上以阿拉伯數字填載，並在備註欄以國字大寫填載工程損害樹木之真實數量，且在謝鴻南、林九（諒係林九炲之誤）及邱德金、謝鴻南分別在立會人欄簽名後，竟在該已製作完成之公文書明細表上，擅自在右邊或左邊另填加數字之方式，變造虛偽增列部分地上物之數量（詳如原判決附表所載）後，再由丙○○、甲○○於各該明細表上簽名，憑以向中油公司領取補償金，致丙○○虛領補償金即不法利益新台幣 (下同) 五十萬四千一百元，甲○○以其妻湯葉玉香名義虛領補償金即不法利益十萬一千二百五十元，而生損害於中油公司等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑；丙○○、甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款 (修正前戡亂時期貪污治罪條例為第六條第三款) 之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處。又同條例第五條第一項第二款 (修正前戡亂時期貪污治罪條例為第五條第二款) 之利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員意圖為自己或第三人不法之所有，利用其職權範圍內之機會，施用詐術手段使人陷於錯誤，而交付財物而言。本件原判決認定乙○○任職於中油公司，為依據法令從事公務之人員，於探勘油井辦理地上物查估補償業務時，對於主管之事務為圖利丙○○、甲○○，而共同變造公文書上地上物之數量持以行使，使丙○○不法取得五十萬四千一百元、甲○○以其配偶湯葉玉香名義不法取得十萬一千二百五十元，如果無誤。則乙○○既有為丙○○、甲○○不法所有之意圖，且利用職務上之機會，以行使變
造公文書為施詐術之手段，使中油公司陷於錯誤，而交付財物，已合於利用職務上之機會詐取財物之特別規定。揆諸前揭說明，即應依特別規定論處，本院前次發回意旨亦已指明，乃更審判決仍依概括規定，論以圖利罪，其違誤之情形依然存在。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款 (修正前戡亂時期貪污治罪條例為第六條第三款) 所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該無身分者以外之其他第三人，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務之行為賄賂，公務員因而對之為「圖利」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務員，違背職務行為賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，該無身分者，均不與該公務員論以共同正犯自明。原判決以公務員乙○○分別與非公務員丙○○、甲○○，有犯意之聯絡及行為之分擔，共同圖利丙○○或甲○○，因而認定受圖利之丙○○、甲○○分別與乙○○，共犯公務員對於主管之事務直接圖利罪。然查丙○○、甲○○係受圖利之對象，與公務員乙○○之間，處於對向關係，該無身分之丙○○、甲○○縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利罪之共犯論擬。乃原判決認定受圖利之丙○○、甲○○，亦為公務員圖利罪之共同正犯，自有適用法則不當之違誤。㈢國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官係以上訴人等共同行使公務員登載不實之文書及共同利用職務上之機會詐取財物，而依刑法第二百十六條、第二百十三條及貪污治罪條例第五條第一項第二款，提起公訴；原判決認定上訴人等係犯行使變造公文書罪及對於主管之事務直接圖利罪，變更起訴法條，改依刑法第二百十六條、第二百十一條及修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處罪刑，其罪名並不相同。乃原審於審判期日，並未依上開規定，告知變更之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，亦有未合。㈣所謂「財物」係指金錢或得以金錢計算之有形物；而「不正利益」則指財物以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。貪污治罪條例第十條（修正前戡亂時期貪污治罪條例亦為第十條）所規定應予追繳沒收或發還者，限於「財物」，不包括「不正利益」。原判決主文雖記載，上訴人等共同所得「財物」，應分別連帶追繳發還被害人；但事實欄及理由欄均載為「不法利益」（見原判決第三面第十三、十四行，第八面第一行），其宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈤有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決事實欄引用其附表之記載，認定湯葉玉香部分之「柿子」果樹，其真實數量為十五株，乙○○、甲○○共同將之變造為四十五株，而有變造公文書及圖利行為；惟乙○○、甲○○已辯稱，查估之土地上確有四十五株「柿子」果樹。原判決並未
於理由內說明其真實數量為十五株，所憑之證據，自屬理由不備。㈥原判決事實認定上訴人等，先在地上物清點數量明細表之數量欄，以阿拉伯數字填載，並以國字大寫備註樹木之真實數量，經會勘人員簽名後，擅自變造阿拉伯數字，虛偽增列部分地上物之數量（見原判決第三面第七至第十一行）。然依卷附之「工程損害地上物清點數量明細表」記載，其國字大寫之數量與阿拉伯數字之數量相同，何以國字大寫之數字為真實數量，而阿拉伯數字書寫之數量為變造之數量，事實之認定亦自相矛盾（國字大寫部分是否為變造後填載，應予查明）。㈦乙○○已再於八十年十月十六日依據原判決所認定變造之「工程損害地上物清點數量明細表」內不實之數量，製作「工程損害地上物補償費計算表」，層送權責人員覆核及核定，據以核發補償費（見外放證物袋內卷宗夾內文件），原判決並以該補償費計算表，採為上訴人等犯罪之證據（見原判決第四面第四行）。則乙○○以上開不實之數量，登載於其職務上所掌之公文書即「工程損害地上物補償費計算表」上持以行使，是否另觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，而與起訴部分有裁判上一罪關係為起訴效力所及，本院前次發回意旨已經指明，乃更審判決仍未予調查審認，亦有違誤。㈧依據湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」記載，鄉公所人員邱德金係嗣後於八十年九月二十七日始在該文件上補簽名（見外放證物袋內附件三），證人邱德金及乙○○於審判中亦為相同之供述（見原審第四七○七號卷第九十頁、更㈢卷第四十五頁背面）。乃原判決認定湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」，於會勘時（指八十年九月十八日）先由邱德金在立會人欄簽名後，經乙○○予以變造，再由甲○○簽名，其事實之認定與卷內訴訟資料不相適合，亦有證據上之理由矛盾。本院前次發回意旨亦已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載。㈨原判決所適用之行為時法，即戡亂時期貪污治罪條例第九條後段規定，犯第四條至第六條各款之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。原判決已依上開規定對乙○○減輕其刑，並據為撤銷第一審判決之原因（見原判決第十二面第六行、第七行、第十四行）。惟丙○○於檢察官偵查中亦承認：「是（有要求乙○○把數量提高才簽名），不然樹被砍掉沒有辦法生活，……乙○○有當場把數量提高，……（明細表）是（我要求提高數量後寫的）」（見偵查卷第六十一頁背面，第六十二頁正面、背面）。上開陳述，是否亦合於在偵查中自白，得減輕其刑之規定，原審未予斟酌，亦嫌疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人等於八十年十月間，依據變造之「工程損害地上物清點數量明細表」，製作不實之「工程損害地上物補償費計算表」，據以詐領補償費，（見外放證物袋內證物），原判決以八十年九月十日、十八日（會勘之時間）為上訴人等犯罪之時間（見原判決第十一面第四行），自與上引卷內資料不符，案經發回更審，希併注意。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十三 日
ｖ