最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四八三號
上 訴 人 寅○○
選任辯護人 錢國成律師
俞兆年律師
林詮勝律師
上 訴 人 辛○○
乙○○
共 同
選任辯護人 李林盛律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 詹益煥律師
上 訴 人 子○○
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 戊○○
甲○○
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 丑○○
庚○○
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 丁○○
壬○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 癸○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月一日第二審判
決（八十六年度上訴字第二二三八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年
度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四○、一二八一七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人寅○○、己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○、乙○○（原判決漏載乙○○）部分
及上訴人辛○○（原判決贅載乙○○）對於職務上之行為收受賄賂及對於主管之事務直接圖利罪部分之不當判決，改判仍論處寅○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；辛○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂及共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（辛○○為累犯）罪刑；己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「竹東鎮代會八十五年定期會開會期間，因部分代表認台灣省政府前揭補助，使竹東鎮長寅○○有利可圖，且竹東鎮代會代表選舉花費及平日服務選民之費用不貲，遂提議向寅○○索取一成之回扣款新台幣（下同）三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用，經其他所有代表同意」等語；所謂：「部分代表」、「其他所有代表」，究指何人？事實欄既未明確記載，理由欄亦未詳細說明，尚不足為適用法律之依據。㈡依原判決事實欄之記載，己○○、子○○、辛○○、乙○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○及徐雪梅、盧東文、林金菊等基於犯意聯絡，推由己○○、子○○負責與寅○○協調索取回扣款（三百五十萬元），並表明若不同意，將杯葛正在審查中之年度預算，而就該職務上之行為，向寅○○要求賄賂，……寅○○始同意支付該款；如果無訛，則就職務上之行為期約賄賂部分之共同正犯，似應包括徐雪梅、盧東文、林金菊等三人，即原判決理由欄第六段亦記載：「盧東文、徐雪梅、林金菊就職務上行為，期約賄賂之犯行，應由檢察官另行偵查起訴」，然原判決於理由內，僅就己○○、子○○、辛○○、乙○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○論以同謀共同正犯，就收受賄賂階段行為之期約賄賂部分，則排除盧東文、徐雪梅、林金菊等三人為同謀共同正犯，其法律見解，尚非適當，復有事實與理由矛盾之違誤。㈢按刑法及貪污治罪條例規定之賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言；至於不正利益，乃指賄賂以外，足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形之利益；依原判決所認定之事實，辛○○應寅○○之要求，代辛○○、己○○、子○○、乙○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○等人支付其等至大陸旅遊每人四萬三千元之團費，辛○○等十二人因而就職務上之行為收受賄賂云云；如果屬實，則辛○○等十二人，是否有收受金錢或可以金錢計算之財物？原判決論以收受賄賂罪，即不無研求餘地。又辛○○部分，其支付自己之出國團費，能否謂係收受賄賂？亦應查明。㈣按貪污治罪條例有關賄賂及不正利益數額之計算，共同正犯應就全體共同所得合併計算；依原判決認定之事實及理由之說明，辛○○等十二人之出國團費每人四萬三千元，如其等有共同犯意而共同收受賄賂，其等共同所得應為五十一萬六千元，原判決竟將非屬共同正犯之案外人即竹東鎮代會秘書部分，亦合併計算而認共同收賄五十五萬九千元，殊有違誤；復按共犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，其所得財物應予追繳者，係採連帶追繳主義；本件依原判決之認定，上訴人辛○○等十二人共同收賄五十五萬九千元，而主文漏未諭知所得財物「連帶」追繳，核與連帶追繳主義之意旨有違。㈤辛○○於第一審法院判處共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂及共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，就被訴行賄罪部分，諭知免刑之判決，嗣檢察官及該上訴人俱提起第二審上訴，詳閱其等之上訴書狀
內容，並未聲明對第一審判決為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，應視為全部上訴，而原審未就行賄部分予以審判，並於主文諭知，有已受請求之事項未予判決之違誤；又原判決於主文僅諭知辛○○收受賄賂及直接圖利二罪之罪刑，於理由內竟載稱該上訴人犯圖利罪、行賄罪及收受賄賂等三罪，並說明上述三罪應分論併罰云云，致與主文相互矛盾。㈥依原判決附表編號第一至第三號「行為態樣」欄所載，洩漏底價與辛○○者係寅○○；如果無訛，此部分似與彭金周無關，乃原判決於理由內稱彭金周亦為此部分犯罪之共同正犯，並未說明其論斷之理由，亦有未當。㈦原判決事實欄第三段載稱，八十五年六月中旬，寅○○在鎮長辦公室內，要求辛○○支付代表旅遊費用五十五萬九千元，並同意將其他工程交伊（指辛○○）承作，……辛○○遂代寅○○交付五十五萬九千元與鄭明燻，寅○○以該違背職務之行為，向辛○○收受賄賂五十五萬九千元云云；如果屬實，寅○○收受賄賂之對價關係，係同意將其他工程交辛○○承作，所稱之「其他工程」，究係指原判決附表所載之工程？抑係其他尚未發包之工程？如屬後者，則寅○○預以其他工程將交由辛○○承作，何以得認係違背職務之行為？原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，殊有理由不備之違誤。㈧刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。查原判決理由欄第五段部分，即寅○○將臺灣省政府補助款補助之工程，指示建設課將該補助款區分為二十九項小型工程，每項工程款總價均不足一百五十萬元，以達將該二十九項小型工程視為私人財產，而任憑己意圖利特定廠商之目的，而認為寅○○此部分行為成立圖利罪嫌云云；檢察官係以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件寅○○論罪科刑部分予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而第一審判決竟於理由欄第八段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知；就此部分已為實體上之判決，自屬違法，原審法院未予糾正，於原判決理由欄仍為相同之論敍，不無違誤。原判決既有上述諸端違誤，應認有撤銷發回之原因。至原判決屬裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蔡 清 遊
法官 洪 佳 濱
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日