臺灣高雄地方法院民事判決 95年度建字第43號
原 告 美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃偉欽律師
被 告 高雄市政府工務局下水道工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
當事人間給付工程款事件，本院於民國95年11月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告給付原告新台幣壹佰柒拾貳萬參仟陸佰伍拾壹元，及自民國九十五年一月二十一日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決第一項所命之給付，於原告以新台幣伍拾柒萬伍仟元供擔保後得假為執行。但被告如以新台幣壹佰柒拾貳萬參仟陸佰伍拾壹元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時係請求被告應 給付新台幣（下同）2,412,696 元及自民國94年12月27日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於本院審理中改以 聲明利息應自95年1 月21日起算，核屬減縮應受判決事項之 聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：被告於87年4 月9 日為辦理「復興路區域內 污水分支管管線工程」，委託原告擔任工程設計及監造工作 ，工程設計服務費及工程監造服務費按工程決算總金額4.7 ％計算（其中工程設計服務費2.644 ％、工程監造服務費2. 056 ％），雙方訂有設計及監造委託技術服務契約（下稱服 務契約）。原告依契約將本件工程分成4 個工程標案，即「 復興路區域內污水分支管管線工程（下稱第一標）」、「復 興路區域內污水分支管管線工程（下稱第二標）」、「復興 路區域內污水分支管管線工程（下稱第三標）」、「復興路 區域內污水分支管管線工程（下稱第四標）」，進行工程之 設計及監造工作，嗣第四標因故取消未執行。而上開第一、
二、三標工程之延長原告實地監造期間，其原因為被告禁止 開挖、管線單位遷移管線、颱風停工及承包工程之承包商德 寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）施工不力之因素，均 非可歸責於原告之事由所致，依前揭契約約定，原告自得請 求被告給付延長期間之工程監造服務費，合計為2,412,696 元，又兩造契約約定之性質應為委任。原告於94年11月27日 發函請求被告給付，惟被告置之不理，為此，依契約之法律 關係起訴請求被告給付。並聲明：（一）被告應給付原告新 台幣貳佰肆拾壹萬貳仟陸佰玖拾陸元及自民國95年1 月21日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；（二）願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以；依兩造所約定之系爭契約內容，原告有為被 告完成上開工程之設計及監造一定工作之義務，被告則須給 付報酬，兩造間之契約應屬承攬關係。又依系爭契約第3 條 第5 項第18款之規定，係指於工程竣工驗收合格決算完成及 結案之前之工程，均屬原告辦理監造服務之期間，是所謂延 長監造，應係指工程竣工驗收合格決算完成及結案後，原告 再為實地監造，始屬於契約第6 條第3 款所稱之延長期限， 否則均為原告所應監造之期間。第一標之工期為420 日曆天 ，第二標之工期為435 日曆天，均屬原告應辦理監造服務之 期間，依工程結算驗收證明書、工期統計表之記載，並無履 約逾期天數或逾期違約金之記載，足證此二標之工程均未逾 期完工。且依工程所附工期核算要點第11條第6 、7 款，因 颱風或不可抗拒之因素或變更設計影響施工要徑而停工者得 延展工期，是承包商即不會施工，原告自無從實地監造，當 不符第6 條第3 款所約定得請求延長期間監造服務費之條件 ，是「禁止開挖26日曆天」、「禁止開挖27日曆天、颱風不 計工期4 日曆天」，承包商既均未開工，原告即不得請求監 造服務費。第三標之工期為340 日曆天，均屬原告應辦理監 造服務之期間。其中「管線遷移展延26日曆天」，是可歸責 於原告因原告調查地下管線不確實，致管線遷移延誤，有未 盡契約第3 條第1 項第1 款之義務，自不符得請求監造服務 費之條件。「禁止開挖13日曆天、颱風不計工期1 日曆天」 ，承包商既未工作，原告亦無「實地為監造」可言。而德寶 公司逾期完工272 日曆天部分，則係可歸責於原告未盡契約 第3 條第1 項所訂之「調查及分析」所載義務，致德寶公司 施工時屢遭地下障礙物而延誤工期，及未盡契約第3 條第5 項第4 款之監造責任。且第3 標預定之完工期限為92年7 月 15日，斯時德寶公司尚有諸多施工項目進度遲延後，原告卻 僅發函要求德寶公司改善，未擬定趕工計畫，並無確實有效
之控管行為，有違反契約第3 條第5 項第4 款及第12款之監 造責任，足見原告未全程掌握工程進度及有效要求施作之德 寶公司改善。況原告就系爭工程之設計及監造仍應依契約之 約定對被告負責，自不能以被告與德寶公司之另案請求給付 工程款事件訴訟中，主張德寶公司逾期完工係可歸責於該德 寶公司施工不力，原告即得推免對被告應負設計、監造之責 任。又依兩造服務契約第7 條第2 項第3 款之規定，原告自 各分標之工程完成竣工驗收合格時，即得請求被告給付其監 造服務費。而第1 標及第2 標驗收合格之日期分別是90年5 月23日、91年1 月30日，是原告之請求權分別自90年5 月23 日及91年1 月30日即得請求，然原告卻遲至95年5 月26日始 起訴請求，其之請求權顯然已罹於民法第127 條第7 款所定 二年時效而消滅。
三、兩造不爭執事項
（一）兩造訂有如原告起訴書所主張之設計及監造委託技術服務 契約，由原告為被告設計及監造被告所辦理之「復興路區 域內污水分支管線工程」。經被告指示後，原告將本件工 程分為四個工程標案，分別由協勝營造有限公司得標承作 第1 標案、竟誠建築股份有限公司得標承作第2 標案、德 寶營造有限公司得標承作第3 標案，第4 標案則因故取消 未執行。
（二）第一標工程之契約規定工期為420 日曆天，於88年5 月26 日開工，90年3 月31日竣工，於同年5 月23日驗收合格， 工程施工期間因被告之因素禁止開挖26日曆天。（三）第二標工程之契約規定工期為435 日曆天，於89年1 月12 日開工，90年11月26日竣工，91年1 月30日驗收合格。工 程施工期間因被告因素禁止開挖27日曆天、颱風不計工期 之4 日曆天。
（四）第三標工程之契約規定工期為340 天，於90年10月22日開 工，93年8 月16日竣工，同年10月11日驗收合格。工程施 工期間，因里長選舉展延24日曆天、管線遷移展延26日曆 天，因被告因素禁止開挖13日曆天、颱風不計工期1 日曆 天、承攬人德寶公司逾期完工272 日曆天。其中因里長選 舉展延之24日曆天，被告已依約給付延長期間之工程監造 費用予原告。
（五）若原告主張延長期間之工程監造費有理由，其計算方式為 ：[ 工程監造服務費/ 契約工期（日）]*延長之工程期間 （日）*[延長期間甲方核定監造人數/ 本契約規定之監造 人數] ，及系爭契約第6條第3款之約定。
四、本案爭點；
（一）爭點一：本件兩造系爭契約性質究為承攬或委任？（二）爭點二：兩造契約第6 條第3 款之約定，延長乙方實地監 造期限的定義，係指依施工日曆天是否超過為標準，或超 過兩造合約第3條第5項第18款約定之期間時始屬之？（三）爭點三：原告主張因被告因素禁止開挖期間之第一標延長 監造費用有無理由？又原告此部分之請求權是否已罹於時 效消滅？
（四）爭點四：原告主張因被告因素禁止開挖期間、颱風不計工 期期間之第二標延長監造費用有無理由？又原告此部分之 請求權是否已罹於時效消滅？
（五）爭點五：原告主張因被告因素禁止開挖期間、管線遷移展 延期間、颱風不計工期期間、德寶公司逾期完工期間之第 三標延長監造費用有無理由？
五、本院對於爭點一：「本件兩造系爭契約性質究為承攬或委任 ？」之判斷：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。是由我國民法債權編所預定之承攬契約係以 定作人應給付報酬及承攬人應完成一定工作為承攬契約之 必要之點以觀，堪認承攬契約自非如委任契約並不以有償 為原則，且僅需一定事務之處理即可，而係有定作人仰賴 承攬人特殊技能或技藝以完成一定工作之目的在內，是若 契約當事人之目的係在由具有特殊技能之一方完成一定之 工作者，自應屬承攬契約而非委任契約。
（二）查系爭契約第1 條約定原告受委託項目計有：1.調查與分 析（包括地質鑽探、、地形、路線測量、水準測量、施工 條件，鄰近地區設施狀態、地下管線，交通量之調查及蒐 集；依現況檢討本工程原規劃污水系統；上開資料之檢討 計算及分析判斷）；2.初步設計（包括基本資料調查、工 程巷道連接管之配置、擬定初步設計方案之圖說、施工方 案，並提出平面，立面、剖面及簡要說明、財務及時程規 劃概算、環境分析、結論及建議）；3.工程細部設計（包 括圖說、工程預算書、預算詳細表、單價分析表、工程數 量及材料計算、施工說明及標單）；4.會同甲方辦理工程 開標、審標工作；5.工程監造（包括依合約解釋圖說及施 工規範、審查承包商之開工報告及施工計畫、處理承包商 施工疑義、管制施工品質、查核進場材料、協助環境保護 及勞工安全衛生法令規章、填具工程日報表、辦理工程估 驗、查驗、竣工、督促承包商依據施工計畫及進度施工， 必要時協助擬定趕工計畫、於日曆天派駐監造工程師全程
監督包商之現場施工作業等）。而酬金之給付，則依第7 條支付款辦法，兩造約定就規劃設計部分，係按完成規劃 設計之項目及時點分四期給付，監造部分則得每三十天依 工程估驗進度申領監造服務費，並於各分標工程完成竣工 驗收及決算手續時，結清設計、監造服務費。再參以同條 第5 項並約明契約終止時，被告應視工程進度依服務費之 付款辦法結清服務費，及第9 條約定兩造終止契約時，原 告應將完成之設計圖書、結構計算書、書表、預估底價表 等送交被告，並由被告依約定支付之服務費，可見依兩造 約定內容，原告係以其具有設計、監造污水下水道之專業 知識，為被告規劃設計並監造系爭工程，而於完成一定階 段之工作並交付與被上訴人後，按完成階段領取一定比例 之酬金，核其性質，應與民法第490 條第1 項所稱「當事 人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付 報酬之契約」之承攬契約相符，而非原告所主張之委任契 約。
六、本院對於爭點二：「兩造契約第6 條第3 款之約定，延長乙 方實地監造期限的定義，係指依施工日曆天是否超過為標準 ，或超過兩造合約第3 條第5 項第18款約定之期間時始屬之 ？」之判斷：
（一）按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句」，民法第98條定有明文。又「如依情形，非受 報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者 ，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」 ，民法第491 條亦有明文。是承攬人若非以統包方式承攬 ，而有無論承包商施工工期多長，承攬人均應持續監造至 施工完成始得領取契約預定報酬，而不得再請求任何增加 之費用及報酬之約定者，則在承攬人完成工作係以領取報 酬為原則之情形下，承攬人自應可依實際完成之工作請求 報酬。
（二）查被告固抗辯依系爭契約第3 條第5 項第18款之規定，辦 理監造服務期間，係自工程完成發包之日起至竣工驗收合 格，決算完成及結案為止，因認原告並無延長監造之情形 。惟依系爭契約第3 條第5 項第18款之約定以觀，僅係約 定原告應負責監造之辦理期限，並非謂原告在此期間內之 監造，均僅得請求原告依契約給付原訂報酬，而無請求增 加報酬之可能，是被告上開抗辯是否為當事人訂約時之真 意，本非無疑。又依系爭契約第6 條第3 款之約定，若非 因原告因素導致延長原告實地監造期限，原告即可依：{ 工程監造服務費/ 契約工期（日）*[延長之工程監造期間
（日）]*延長期間甲方核定監造人數/ 本契約規定之監造 人數} 之計算方式，請求延長期間之監造服務費。是由兩 造間係以承包商預定之「契約工期（日）」為增加報酬之 計算基準，顯應係以被告與各承包商所約定之契約工期（ 日）為原告所預定應監造之日數，否則何有增加延長監造 報酬之可能。從而，兩造間契約既預定原告應監造之期間 ，復約定原告延長監造期間時之報酬給付方式，則原告若 係確有實地監造超過承包商之契約工期時，自應可依系爭 契約第6 條第3 款之約定請求報酬，被告上開辯解顯不足 採。
七、本院對於爭點三：「原告主張因被告因素禁止開挖期間之第 一標延長監造費用有無理由？又原告此部分之請求權是否已 罹於時效消滅？」、爭點四：原告主張因被告因素禁止開挖 期間、颱風不計工期期間之第二標延長監造費用有無理由？ 又原告此部分之請求權是否已罹於時效消滅？」之判斷；（一）按技師、承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅 ，民法第127 條第7 款定有明文。而所謂技師，係泛指從 事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技 師證書之人為限；又承攬人則指民法第490 條規定為他人 完成一定工作之人，最高法院86年度台上字第1799號、92 年度台上字第1603號判決可資參照。
（二）經查，本件原告係受被告之託，辦理被告所欲發包有關污 水分之管線工程之設計及規劃，係有相當之專門性與技術 性，兩造契約性質係屬承攬業如前述，是原告於系爭契約 之訂立及履行中，除有技師之性質外，復為承攬人之身分 ，是其所得請求之報酬，自應因二年間不行使而消滅。次 查，依兩造服務契約第7 條第2 項第3 款之規定，原告於 工程各分標完成竣工驗收、決算手續時，即得請求被告給 付各標工程之監造服務費。而第一標及第二標之驗收合格 日分別是90年5 月23日及91年1 月30日，是原告之請求權 消滅時效即應自90年5 月23日、91年1 月30日起算，然原 告卻遲至94年12月21日始發函請求被告支付延長監造之報 酬，並於95年5 月26日始向本院起訴請求，是原告請求權 之行使，顯已罹於民法第127 條第7 款所定二年時效，被 告抗辯因時效完成而拒絕給付第一標、第二標之報酬，應 屬可採，原告此部分之請求為無理由。
八、本院對於爭點五：「原告主張因被告因素禁止開挖期間、管 線遷移展延期間、颱風不計工期期間、德寶公司逾期完工期 間之第三標延長監造費用有無理由？」之判斷：（一）有關禁止開挖期間、管線遷移展延期間、颱風不計工期期
間之延長工期期間請求權部分；
1.依系爭契約第3 條第5 項第18款之約定：「派駐工地之監 造工程師於工程之工作天（日曆天）全程監督承包商之現 場施工作業，因故需辦理請假時應經甲方許可」，係著重 原告監督承包商之現場施工作業，堪認兩造所約定原告應 監造之全程在工地監造之期間，係指各標工程之「工作天 」，而非單純僅指原告應於每一日曆天均在現場工地監工 。復依系爭契約第6 條第3 款之約定，兩造契約本預定有 原告應監造之期間，且係以「契約工期（日）」為計算基 準，業如上述，是原告所應負責監造之期間，即係等同於 各標承包商所預定之施工工期，而非謂全部之日曆天均屬 監工日。換言之，於包商施工期間，始為原告實地監工之 日，是若非有包商延長施工之情形者，即不符合系爭契約 第6 條第3 款之請求延長期間之工程監造服務費。 2.於系爭之禁止開挖期間、管線遷移展延期間、颱風不計工 期期間，並不計為承包商之工作天，此有被告提出之高雄 市政府所屬機關學校辦理營繕工程工期核算要點1 份為證 ，且為原告所不爭執。是依系爭契約之約定，因上開因素 所不能施工之期間，即無包商施工而有原告全程派駐監工 人員在現場監工之情形，原告自因而無延長監工而完成一 定行為。雖原告主張於此期間內仍有派駐監工在場，然原 告並未舉證當時確有包商在場施工而有派駐監工之必要， 且因該等期間均非屬施工工期，與系爭契約第6 條第3 款 約定之情形尚有不同，原告依該條約定請求上開期間應給 付延長期間之工程監造服務費，自無理由。
（二）有關德寶公司逾期完工期間之監造部分： 1.有關德寶公司承包被告招標之第三標工程，確超過原訂工 期之340 日曆天，而有逾期272 日曆天，又原告於德寶公 司逾期期間施工時，仍有派員繼續監造一事，業據原告陳 明在卷，並有原告提出原證九之工期統計表1 份附卷可稽 ，且為被告所不爭執，自堪信為真實，是兩造爭執之重點 ，即係在原告對於德寶公司之逾期完工是否有可歸責之事 由，而使原告不得依兩造系爭契約第6 條第3 款之約定請 求延長監造之報酬。
2.按原告係承攬原告發包之設計及監造工作，並非如同承包 商係承攬完成工程施工，兩者尚有差異。亦即原告係以之 專業技能，完成無瑕疵之下水道污水系統設計，並監督承 包商之施工情形及品質是否符合設計圖說，為其所應完成 之工作，並非在於確保承包商之施工全然符合契約。換言 之，苟監工之原告已盡其注意義務提供無瑕疵之設計，並
能及時糾舉施工者之錯誤，縱令事後承包商發生施工錯誤 而有延遲完工之情形，亦應僅由施工之承包商負責，而不 可歸責於監工之原告。查被告雖一再抗辯德寶公司施工進 度落後一事，係因原告未確實監造所造成，然被告對於此 一抗辯，則僅提出德寶公司92年6 月16日之備忘錄及CLe1 35狀況障礙排除施工計畫書之部分資料，並未為足夠證明 。又本件承包商德寶公司施工不當造成CLe135狀況（即推 進器推進過程發生測量誤差，導致機頭未照既定工作井出 坑）後，德寶公司已於當天發覺施工錯誤，且立即回填恢 復路面，並於隔天安排探測機器量測機頭位置，其後又提 出障礙排除施工計畫書予被告等情，有上開備忘錄及施工 計畫書等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，已難認原告有 未發覺承包商施工錯誤之情。況原告在德寶公司於91年5 月13日發生上開施工錯誤後，旋即於91年5 月22日發函被 告及德寶公司，告知德寶公司僅有一部推進機施工，且立 坑機效能不佳，要求德寶公司應辦理其他推進機組進場施 工，避免後續進度落後，其後並陸續於91年8 月6 日、91 年10月30日、91年12月27日、92年1 月9 日、92年3 月5 日發函要求德寶公司應派足施工機具，加速趕工一事，並 副知被告等情，亦有各該函文在卷可查，是原告既有多次 要求德寶公司趕工及通知被告之舉，尤難認德寶公司之延 期完工係因原告所致。至於被告辯稱原告並未出具趕工計 畫一事，則因就卷內證據僅可得知德寶公司之逾期係起因 於機具不足使然，並非屬欠缺趕工計畫不完全所致，是仍 不足認以此認德寶公司之逾期完工應歸責於原告，併此敘 明。
3.又兩造均同意若原告有延長監造費用之請求權，應依契約 第6 條第3 款之約定計算，是本件原告所得請求第三標因 德寶公司逾期完工所延長之監造服務費，即為1,723,65 1 元（2,154,564/340*27 2*2/2=1,723,651，元以下四捨五 入）。
九、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。經查，本件原告曾於94年11月27日發 函請求被告，應於文到後30日內給付如本件聲明之款項，嗣 被告於94年12月21日以高市工水五字第0940019381號函覆拒 絕，有該函文在卷可查，並為被告所不否認，是被告至遲於
94年12月21日應已收受該原告之催告通知，經加計原告所給 予之30日期限，則被告應自95年1 月21日起負遲延責任。綜 上所述，原告本於兩造間之承攬契約約定，請求延長承攬工 作之報酬，於1,723,651 元及自95年1 月21日起算之利息範 圍內，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示，逾 此部分，則無理由，應予駁回。
十、本判決第一項部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則假執行之聲請即失 所附，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰 依民事訴訟法第79條、第390 條、392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 民事第七庭 審判長法 官 林玉心
法 官 柯盛益
法 官 林勇如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 書記官 吳韻芳
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