損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),醫字,93年度,5號
KSDV,93,醫,5,20061229,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　 93年度醫字第5號
原　　　告　乙○○
訴訟代理人　蔡鴻杰　律師
複　代理人　孫志鴻　律師
　　　　　　唐治民　律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　黃金龍　律師
複　代理人　尤挹華　律師
當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年12月27日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國91年3 月間，前往當時由被告擔任負 責醫師之信合美眼科診所詢問相關雷射近視手術問題並檢查 眼球狀況，嗣於91年3 月11日經由被告實施PRK 手術，切除 約900 餘度之厚度，手術後眼球痛苦難耐，夜間視力不良， 且自91年5 月起，視力越來越為模糊，且右眼視力快速惡化 ，被告乃於91年5 月30日對於原告右眼進行第二次手術，再 次實施PRK 手術，切除角膜約400 餘度之厚度，手術結果卻 導致原告之右眼視力為400 餘度之遠視。嗣於91年6 月10日 ，原告之左眼視力急速惡化，原告復前往信合美眼科診所就 診，再經被告於91年6 月13日對於原告之左眼，實施PDK 手 術，手術結果，原告之左眼近視約270 度。因原告兩眼視差 超過500 度，每日頭痛，並且失眠，91年6 月底，右眼視力 再度惡化，經前往信合美眼科回診後，被告無法處理，原告 乃前往台中市世紀眼科診所由林浤裕醫師治療，惟左眼視力 仍逐漸惡化，林浤裕醫師並告以必須實施「淺層角膜移植」 。嗣原告於91年10月24日起，前往財團法人長庚紀念醫院高 雄醫學中心就診，經診斷為雙眼角膜白斑。原告因被告之過 失行為，受有下列損害：
⑴醫療費用：原告因被告上揭行為受有上開傷害，共計支出 醫療費用新臺幣（下同）12,465元。
⑵增加生活上之需要：原告因受上開傷害，必須至長庚醫院 就診，而支出往來臺北高雄機票費用20,081元，又於治療 後，需要依照眼睛之變化配製適合之眼鏡，共計支出眼鏡 費用11,700元。原告因上開傷害，增加生活上之需要共計 支出31,781元。
⑶薪資減少之損害：原告因被告前揭行為受有上開傷害，自



91年5 月28日起至同年6 月4 日止，同年6 月7 日起至同 年月13日止、同年月17日起至同年月21日止，共計請假3 週，並於同年10月22日至92年7 月6 日止，留職停薪8.5 個月，又原告當時任職於訴外人新怡力科技股份有限公司 （下稱新怡力公司），月薪為48,200元，共計損失 445,850 元。另原告當時任職之訴外人新怡力公司，曾經 配發國碁電子股份有限公司（下稱國碁公司）發行之股票 500 股予原告，價值58,988元，原告因受上開傷害，必須 將配發之國碁公司股票歸還訴外人新怡力公司，因而受有 58,988元之損害。從而，原告所受薪資減少之損害共計 504,838 元。
⑷非財產上之損害：原告受有非財產上之損害，爰請求非財 產上之損害賠償1,000,000 元。
爰依民法第184 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項關於侵權行為之規定，請求被告賠償。另原告與被告間有 契約關係存在，被告對於手術風險告知之從給付義務，未充 分履行，且對於上開手術實施之主給付義務，亦未為完全之 給付，併依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準 用第193 條第1 項、第195 條第1 項關於不完全給付之規定 ，請求被告賠償，請求本院擇一而為判決。並聲明：被告應 給付原告1,549,084 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告辯稱：被告否認有侵權行為之事實，原告對於被告確有 過失，及其過失與損害間確有相當因果關係存在，應負舉證 之責。本件被告因原告之角膜厚度，未達一定數值，選擇實 施PRK 手術，並無問題，再醫療行為均有不可避免之風險， 手術同意書第9 條，即已載明該「PRK 術：有發生角膜霧濁 、類固醇引起高眼壓的可能」。被告於原告91年3 月11日實 施PRK 手術後第1 次回診時，發現原告之上皮細胞生長不佳 ，囑咐原告按時續點類固醇及抗生素眼藥，原告第2 次回診 時，右眼出現雙影，被告囑咐原告續點眼藥，原告第3 次回 診時，左眼視力1.2 、右眼視力為0.8 ，但仍有模糊，原告 第4 次回診時，左眼視力1.2 、右眼視力0.9 ，但仍有雙影 現象，原告第5 次回診時，左眼視力1.2 、右眼力1.0 ，仍 有混濁情形，被告乃囑咐原告續點眼藥，原告情況亦在控制 之中。原告主張91年3 月11日手術後即痛苦難耐，夜間視力 不良，與事實不符。嗣原告於91年5 月20日回診時，右眼視 力僅有0.01，同年5 月25日再次回診時，兩眼視力退步，經 被告評估後，再度於同年5 月29日為原告右眼實施PTK 、



PRK 手術，並輔以密集回診控制，後因原告左眼視力度數不 定，又於91年6 月10日為被告實施PTK 手術，惟癒後後情形 並不穩定，被告乃將原告轉診，被告確已善盡醫療上之注意 義務，原告癒後情形雖然未如事前評估或預期，惟並非被告 手術之療程未加注意所致，被告之行為與原告所受損害間， 應無相當因果關係存在。本件醫療糾紛送請行政院衛生署醫 事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認被告已盡到醫 療上之注意，顯見被告並無過失。再就原告本於契約關係請 求部分，被告否認未履行告知義務，又被告並無可歸責之事 由，應無債務不履行之問題。另否認原告支出之醫療費用、 增加生活上之需要，與被告行為之關連及其支出之必要，且 原告所提出之醫療費用明細中尚有於本件起訴以後者，原告 配製眼鏡費用支出之時間，亦均於本件起訴以後者，應係臨 訟拼湊，另原告於91年5 月及91年6 月請假，應係回診，係 配合被告醫療行為之義務，並非損失，至於原告於91年10月 22日起至92年7 月6 日留職停薪期間，長達9 月，有無必要 ，尚值斟酌。至於歸還配發之國碁公司股票部分，與被告行 為之關連，亦有爭議。另原告請求非財產上損害賠償之金額 ，亦屬過高等語。並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不 利之判決，願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於91年3 月間，前往當時由被告擔任負責醫師之信合美 眼科診所詢問相關雷射近視手術問題並檢查眼球狀況，於91 年3 月11日經由被告實施PRK 手術，切除約900 餘度之厚度 。
㈡兩造間有契約關係存在。
四、本件之爭點：
㈠原告依民法第184 條、第193 條、第195 條之規定，請求被 告賠償，有無理由？
㈡原告依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用第 193 條第1 項、第195 條第2 項之規定，請求被告賠償，有 無理由？
五、得心證之理由：
㈠原告依民法第184 條、第193 條、第195 條之規定，請求被 告賠償，有無理由？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判 例足參）。次按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以



有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為 並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年臺上字 第1523號判例參照）。
⒉原告主張被告於91年5 月30日對於原告右眼進行第二次手 術，再次實施PRK 手術，切除角膜約400 餘度之厚度，於 91年6 月13日對於原告之左眼，實施PDK 手術之事實，惟 被告所否認，辯稱：原告於91年5 月25日再次回診時，兩 眼視力退步，經被告評估後，再度於同年5 月29日為原告 右眼實施PTK 、PRK 手術，並輔以密集回診控制，後因原 告左眼視力度數不定，又於91年6 月10日為被告實施PTK 手術等語。經查，被告應係於91年5 月29日再度為原告右 眼實施PTK 、PRK 手術，復於91年6 月10日對於原告之左 眼，實施PTK 手術，有病歷影本1 份在卷可按，原告此部 分之主張，容有誤會，應不足採。
⒊經本院將本件醫療糾紛，送請醫審會鑑定結果，醫審會認 ：㈠依據病患術前眼球狀況紀錄為一高度近視患者，其雙 眼角膜厚度低於一般人之正常平均值530 μm ，若施以 LASIK 手術，恐有術後角膜澎出及不規則散光等併發症之 虞，故建議以PRK 手術以維持術後相當厚度的角膜以達到 角膜弧度的穩定性，此乃符合醫療常規。但相對地PRK 手 術後亦有產生雙眼角膜混濁，而導致度數回退及視力受損 的可能性，故當建議施行PRK 手術時，除了告知病患此項 手術正常狀況下視力恢復慢、較疼痛外，有產生雙眼角膜 混濁可能性、且與所治療的度數有相關。文獻上顯示對中 高度（近視800 度）以上之患者，PRK 手術產生角膜混濁 之比例較高。而角膜混濁一旦產生，嚴重者極可能導致視 力受損，且目前針對角膜混濁亦無一標準的治療可恢復原 狀。㈡手術過程中PRK 手術後會在角膜表層上有一圓形缺 損，術由週邊角膜上皮往中心癒合，故會有疼痛及視力恢 復慢之特點。由門診回診紀錄中上皮癒合正常，無感染現 象。雷射定位亦無偏斜。故手術過程中並無異常，門診回 診時亦詳盡紀錄所見，並給予適當的治療。故未發現有延 遲治療之情形。㈢由於前次手術9l年3 月ll日後雙眼陸續 發生近視度數回退現象，故之後於9l年5 月29日及6 月10 日再次以雷射治療殘餘度數是臨床上可能發生的狀況。但 以病患近視900 度，術後2 個多月即有接近一半比例的度 數回退，則屬不尋常。由術後角膜厚度與術前差異不大， 可推論雷射手術後傷口癒合，上皮增生程度相當明顯，可 見病患個人於接受雷射治療後角膜反應與一般人不同。㈣ PRK 術後傷口癒合的機轉是影響術後恢復的關鍵，個體之



間傷口癒合的反應程度亦有不同。教科書中將PRK 術後角 膜混濁列為可能的併發症之一，將其成因歸為傷口癒合異 常所引起的結果，而此一併發症雖與所治療的度數相關， 但非唯一影響的因素。但術前評估檢查是無法確知其是否 會發生及其嚴重程度。病患罹患『雙眼角膜斑點』是由雷 射手術導致，其原因確牽涉有無法預知的癒合機轉。綜合 病程及手術紀錄，本案為一雷射近視手術（PRK） 後產生 雙眼角膜混濁導致視力減退。被告對於病患之診療已盡到 醫療上之注意，有醫審會第0000000 號鑑定書1 份在卷可 按。
⒋原告另雖主張：⑴原告於9l年3 月11日第一次進行PRK 手 術，卻於91年6 月10日簽立手術同意書，是否合乎風險告 知義務？⑵病歷記載9l年5 月29日同時進行另一類PTK 手 術，原告未獲告知。⑶原告於91年3 月11日雙眼第一次施 行PRK 手術，同年4 月l 日角膜混濁，同年5 月1l日右眼 視力惡化、雙眼角膜混濁，原告於9l年5 月29日檢查角膜 厚度右眼459 μm ，左眼為458 μm ，與術前差異不大， 被告已知原告個人於接受雷射治療後角膜反應與一般不同 ，卻不顧一切對於右眼又進行可能會導致角膜霧濁（混濁 ）之PRK 手術。⑷原告於91年5 月29日進行第二次PRK 、 PTK 手術，導致原告右眼視力遠視350 度（6 月l7日）， 兩眼視差525 度，何以手術造成原告遠視之結果？⑸原告 之左眼手術前後眼角膜厚度483 μm 、459 μm ，相差24 μm ，兩眼手術前後眼角膜厚度480 μm 、458 μm ，相 差22μm ，兩眼眼角膜上皮增生的情形幾乎無差別，惟左 眼回退度數僅100 度（5 月25日），右眼回退度數約400 度（5 月25日），何以相同之上皮增生情況，卻有不同之 度數回退？⑹被告於91年6 月l0日針對原告左眼進行PTK 手術，原告角膜混濁依舊，甚至造成兩眼無法融相（6 月 21日病歷），被告何以並無過失？⑺原告之近視度數900 度以上，為高度近視患者，被告施行眼睛雷射手術是否不 用考慮此一風險因素，不管病患是否高度近視均可施行眼 睛雷射手術？被告實施上開手術，應有過失云云。然查： ⑴原告於9l年3 月11日第一次進行PRK 手術，即有簽立手 術同意書，有原告於91年3 月11日簽立之手術同意書影本 1 份在卷可按，原告主張其於9l年3 月11日第一次進行 PRK 手術，卻於91年6 月10日簽立手術同意書，應與事實 不符。⑵原告於91年5 月29日曾經簽立手術同意書，此有 原告於91年5 月29日簽立之手術同意書影本1 份在卷可稽 ，足見原告應知其於當日進行手術之事實，至原告雖主張



未獲告知進行另一類PRK 手術，惟並未舉證以實其說，原 告此部分主張，自難採憑。⑶就原告主張被告實施上開手 術，有前揭⑶至⑺之情形，應有過失部分，經本院送請醫 審會對於為第二次鑑定，醫審會認：於9l年3 月11日第 一次PRK 術後，因產生角膜混濁及度數回退，角膜厚度也 因前項因素組織增生而增至術前之厚度。針對此狀況，除 再次以雷射治療，包括雷射治療性角膜切除術（PTK） 是 淺層角膜手術，目的是去除角膜混濁；雷射屈光性角膜切 除術（PRK） 是較深層角膜手術，目的是針對屈光度數的 治療外，均無他法可以改進或進一步治療。因無其他可供 選擇之有效治療。本案再次施以雷射治療，並無不妥。 91年5 月29日第二次PRK 、PTK 手術導致過度矯正產生遠 視的結果，於病人親自簽名的手術同意書中已有提及此項 可能，乃此類手術可能發生之情形之一。根據雙眼術後 厚度差別不大，但度數回退有明顯差異，可知同一人之雙 眼對雷射之反應即可能有不同，且回退之度不僅與角膜上 皮之增生有關，與角膜混濁及其衍生組織光學折射係數之 改變亦有關達。再者回退度數之測量，其確度在有角膜混 濁的因素存在時，本即有差異的存在。PTK 手術之目的 是以雷射能量去除角膜混濁之組織及其造成之不規則性， 但無法完全避免術後組織在傷口癒合之過程中，再次產生 混濁之可能。依據國外文獻報導指出，角膜混濁與所治 療的度數有關，僅是小規模的報告，並無大系列的分析， 更無明顯數據顯示角膜混濁產生的機率。國內亦無相關的 確實數據。此病人近視900 度以上，但因角膜厚度不足， 不適合施行LASIK ，而建議施行PRK ，可見於術前醫師已 考慮過病人各項條件及風險，而建議出較適合的手術，當 初若恣意施行LASIK ，可能導致更嚴重的後果。有醫審會 第0000000 號鑑定書1 份附卷可參。足見原告前揭部分之 主張，亦無足取。
⒋另原告雖主張：若雷射手術導致病患罹患「雙眼角膜斑點 」之原因牽涉無法預知的癒合機轉，術前評估檢查亦無法 確知角膜混濁是否會發生及其嚴重程度，醫師應無進行術 前評估檢查之必要。又醫審會第0000000 號鑑定書認進行 雷射手術導致病患罹患「雙眼角膜斑點」，因有無法預知 之機轉，因此手術失敗醫師亦無過咎，顯然失之偏頗。再 進行雷射手術導致病患罹患「雙眼角膜斑點」，如有無法 預知之癒合機轉，被告任意施行其無法控制之手術，豈無 過失？另原告目前經由治療，視力業已回復至手術前之狀 況，醫審會第0000000 號鑑定書認無其他可供選擇之有效



治療，應與事實不符云云。經查，任何手術均有其風險存 在，術前評估檢查，僅在使醫師得以經由評估檢查，考慮 病患之各項條件及風險，選擇合於醫療常規，較為適合之 手術方式，藉以降低手術之風險，此參諸醫審會第000000 0 號鑑定書亦認原告之角膜厚度不足，不適合實施LASIK 手術，建議實施PRK 手術自明，原告以若雷射手術導致病 患罹患「雙眼角膜斑點」之原因牽涉無法預知之癒合機轉 ，術前評估檢查亦無法確知角膜混濁是否會發生及其嚴重 程度，醫師應無進行術前評估檢查之必要為由，據以反駁 醫審會第00 0000000號鑑定書所載雷射手術導致病患罹患 「雙眼角膜斑點」之原因牽涉無法預知之癒合機轉之論述 ，自不足採。又原告並未舉證證明醫審會第0000000 號鑑 定書之認定，有何違反醫學理論或文獻之記載，其空言指 摘醫審議第0000000 號鑑定書之認定，顯然失之偏頗云云 ，亦無足取。再任何手術雖有其風險存在，惟亦有其功效 ，因此，為增進人類身體之健康，僅能容認有其風險之手 術存在，並藉由醫師之專業知識，考慮病患之各項條件及 風險，選擇合於醫療常規，較為適合之手術方式，藉以降 低手術之風險，如醫師對於手術之選擇及實施，符合醫療 常規，即難謂醫師有何過失之情形可言，原告徒以雷射手 術導致病患罹患「雙眼角膜斑點」，有無法預知之癒合機 轉，即推論被告施行其無法控制之手術，應有過失云云， 亦不可採。又原告是否經由PRK 、PTK 手術以外其他可供 選擇之有效治療，回復其視力，並未舉證以實其說，其空 言主張原告目前經由治療，視力業已回復至手術前之狀況 ，醫審會第0000000 號鑑定書認無其他可供選擇之有效治 療，應與事實不符云云，亦不足採。
⒌綜上所陳，足認被告對於原告實施上開手術，已盡醫療上 之注意義務，應無過失，原告主張被告因過失不法侵害其 權利，依民法第184 條、第193 、第195 之規定，請求被 告賠償其所受之損害，自屬無據。
㈡原告依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用第 193 條第1 項、第195 條第2 項之規定，請求被告賠償，有 無理由？
⒈按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸 責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人 因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付 ）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應 由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法



院85年度臺上字第844 號判決參照）。又債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完 全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給 付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務 人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完 全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有 可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以 不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍 應由債務人證明之（最高法院77年度臺上字第1989號判決 足參）。
⒉原告主張被告對於手術風險告知之從給付義務，未充分履 行之事實，惟為被告所否認，辯稱：否認未告履行告知義 務等語。經查，觀諸卷附之手術同意書影本，業已明確記 載「因個體差異術後有過度矯正、矯正不足及屈生回退（ 術前屈光不穩定者）。術後視力一般不會超過術前驗光矯 正視力，且視力提高程度不等」、「PRK 術：有發生角膜 霧濁（混濁）的可能」等語，而原告復未能舉證證明被告 並未充分履行此一從給付義務之事實，原告主張被告此一 從給付義務，給付不完全之事實，自不足採。
⒊原告另主張被告對於上開手術實施之主給付義務，亦未為 完全之給付，亦為被告所否認，辯稱：被告並無可歸責之 事由，應無債務不履行之問題等語。經查，被告對於原告 實施上開手術，已盡醫療上之注意義務，有如前述，被告 自無可歸責之事由存在，被告上開辯解，自堪信為真實。 原告此部分之主張，亦無足取。
⒋從而，原告主張被告對於手術風險告知之從給付義務，並 未充分履行，及對於上開手術實施之主給付義務，未為完 全之給付，既不足採，其主張依民法第227 條第1 項、第 2 項、第227 條之1 準用第193 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求被告賠償，亦屬無據。
六、綜上所陳，原告主張依民法第184 條第1 項前段、第193 條 第1 項、第195 條第1 項之規定，或民法第227 條、第227 條之1 準用第193 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求 被告賠償1,549,084 元，均為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經審酌與 本院前揭判斷不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。八、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日



民事第三庭 法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日 書記官 林雯琪