臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3622號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳見和律師
被 告 甲○○
選任辯護人 丁○○律師
乙○○律師
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第14895 號、第20183 號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。
丙○○無罪。
事 實
一、甲○○於民國93年9 月20日前某日，向某年籍、姓名不詳成 年人以不詳價格，購入不詳數量、含有Phentolamine西藥成 分之「猛龍膠囊」。詎其明知該等膠囊係他人未經核准、擅 自製造之偽藥，猶基於販賣偽藥之犯意，於93年9 月20日再 以每30顆新台幣（以下同）350 元之價格，共計販售30盒（ 每盒10粒）至址設台中市○○路216 號之「成功藥局」。嗣 於94年5 月17日10時50分許，由台中市衛生局人員前往成功 藥局執行抽驗，當場查獲該藥局販售後剩餘之「猛龍膠囊」 19盒（起訴書誤載為30盒），復經抽取其中3 盒檢驗後發現 該等膠囊內含有上述偽藥成分，始循線查悉上情。二、案經台中市衛生局函請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、被告許耀昆、甲○○2 人於95年8 月10日偵查中所為證述 ，分別對共同被告甲○○、丙○○具有證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告許耀昆、甲○○前95年8 月10日經 檢察官命渠等就於共同被告之犯罪事實具結作證，該等審 判外陳述性質上屬於傳聞證據，依法原不具證據能力。然 參以此等陳述既經檢察官、被告許耀昆、甲○○暨其辯護 人等均明知其有第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未
於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之 外部情況並無不當，揆諸前揭法條說明，本院自得逕以前 開證據方法採為認定事實之依據。
二、被告丙○○、甲○○2 人除前開證述外，渠等在偵查中所 為之其餘陳述對共同被告而言均不具證據能力： 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。 同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證 人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞 證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因 而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴 訟法第159 條之1 立法理由）。從而被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（ 最高法院94年度台上字第913 號判決意旨參照）。查被告 丙○○、甲○○雖先後於95年5 月11日、同年5 月23日、 7 月3 日、7 月17日分別經台灣高雄地方法院檢察署檢察 官加以訊問，然因渠等是時係以被告身份接受訊問，並未 由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，被告 丙○○、甲○○前揭偵查之陳述均因未能依法具結而不具 證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊之被告甲○○固坦承於前揭時間販賣猛龍膠囊30盒至成 功藥局之事實，惟矢口否認有何販賣偽藥犯行。辯稱：該 批膠囊是伊向被告丙○○購買樂威寶膠囊後，自行包裝而 改以猛龍膠囊之名稱對外販售，而伊當初係信賴被告丙○ ○所提出之資料，認為該批膠囊是健康食品、不知道其中 含有西藥成分云云。經查：
㈠被告甲○○前於93年9 月20日，以每30顆350 元之價格、 合計販售30盒（每盒10粒）猛龍膠囊至台中市○○路216 號成功藥局一節，業有卷附台中市衛生局藥物檢查現場紀 錄表1 份在卷可稽，復據被告甲○○先後於偵查及本院審 理中均坦認上情不諱，足徵被告甲○○此部分自白核與事 實相符，堪予採信。又前開猛龍膠囊於94年5 月17日10時 50分許，經台中市衛生局人員前往成功藥局實施抽驗而查 獲，且檢驗後發現該等膠囊內含有Phentolamine西藥成分
等情，亦有卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局94年7 月5 日藥檢參字第0949416013號函暨所附檢驗成績書各1 件可 證，是此部分事實亦堪認定。至被告甲○○雖迭辯以：前 開猛龍膠囊係伊先前向被告丙○○購入樂威寶膠囊一批、 其後再改換包裝而對外販售云云，然其此部分所辯各節尚 非有據（詳見後述參、被告丙○○無罪部分判決理由）， 此外復查無相關事證可資推斷該等含有Phentolamine西藥 成分之猛龍膠囊果為被告甲○○自行製造，另參以前述被 告甲○○乃於93年9 月20日將猛龍膠囊出售予成功藥局等 情，是本件自應認定前開猛龍膠囊當係被告甲○○前於93 年9 月20日前某日，向某年籍、姓名不詳成年人以不詳價 格而購入者為當，合先敘明。
㈡按藥事法第6 條規定，該法所規範「藥品」係指下列各款 之一之原料藥及製劑：①於中華藥典或經中央衛生主管機 關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充 典籍之藥品。②未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕 或預防人類疾病之藥品。③其他足以影響人類身體結構及 生理機能之藥品。④用以配製前三款所列之藥品。另依健 康食品管理法第2 條規定，所謂「健康食品」，乃指具有 保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。而該法所稱 之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且 具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫 療效能，並經中央主管機關公告者。準此，我國市面上偶 見各類食品或健康食品等均表彰具有促進人體健康或保養 身體等效用，然其中不免或有不肖業者擅自非法摻雜藥品 成分，繼而使用曖昧不清、具有暗示性之文字標榜其具有 藥品效用，藉此混充健康食品之名義對外販售，企圖規避 國家相關法令限制。有鑑於行為人有無犯罪之故意，乃個 人內在心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之 客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。故法院 應依據個案事實及證據，詳予認定行為人主觀上是否明確 認知其販售者係藥品或僅為健康食品，要不得徒以該藥品 外包裝經標示為食品或健康食品者，即遽為行為人有利之 認定。本件被告甲○○雖迭以：伊不知道猛龍膠囊含有西 藥成分云云置辯。然細觀卷附猛龍膠囊外包裝盒說明文字 固有載明：本產品為天然漢方精華提煉而成，故可作為長 期保養之使用，且該產品經衛署食字第0920037933號函配 方審查認定為食品云云，然亦同時記載「保養每日一次一 粒，或有需要一次二粒，事前一小時服用」等語，顯見被 告甲○○於販賣該等膠囊之際，實已對其所含成分足令使
用者於短期內發揮改變人類身體結構或生理機能之效用， 並可視使用者個人需求而自行決定服用劑量與發揮效用時 間等情事具有明確認識。再觀乎被告甲○○前於偵查中亦 自承：猛龍膠囊名稱乃指「壯陽」之意（參見95年度偵字 第14 895號卷第23頁）等語屬實，益見其對於其所販售之 猛龍膠囊客觀上具有治療、減輕人類疾病之功效，並足以 改變對人體生理機能並造成相當程度影響、要非一般單純 健康食品所得比擬一節知之甚稔。是縱令被告甲○○未必 確知該等膠囊內所含藥品實際名稱或成分為何，均無礙於 其主觀上對於前開猛龍膠囊性質上應屬前揭藥事法所稱藥 品之認識，自不得僅以前開猛龍膠囊包裝上記載為食品云 云，即率爾援為其免責之依據。
㈢次按，藥事法所稱「偽藥」乃包括未經核准，擅自製造者 之藥品。而製造或輸入藥品，應將其成分、規格、性能、 製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原 文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申 請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後 ，始得製造或輸入，該法第20條第1 款、第39條第1 項分 別定有明文。本件茲據被告甲○○自承伊自78年起即任職 於成大藥品股份有限公司擔任副董事長迄今等語屬實，從 而直至本件案發時止，被告甲○○從事藥品製造業時間長 達將近15年，是其對於上述製造藥品相關登記與申請許可 之法定程序，實難諉為不知。復參以被告甲○○於本院審 理中亦供承其自販入猛龍膠囊後並未積極採行相關查證程 序、亦未經檢視相關檢驗或許可文件，即逕將該等膠囊對 外販售等情綦詳。是以本院乃認被告甲○○長期從事藥品 製造業務，針對藥品販賣與製造過程均須符合藥事法相關 規定，且經主管機關核准後後始得對外販售等節，理應至 為熟稔，要與一般民眾或市集臨時擺攤販賣藥物者未可等 同視之。再承前所述，被告甲○○既對前開猛龍膠囊係屬 藥事法所規範之藥品已有所認識，且事前未俟取得合法檢 驗或許可文件即擅自對外販售，是其主觀上明知該等膠囊 乃他人未經核准，擅自製造者之偽藥一節，至為明灼。職 是，本件被告甲○○主觀上既明知前開猛龍膠囊係偽藥而 仍對外販售，是其所為業已該當藥事法第83條第1 項販賣 偽藥罪之構成要件無訛。
㈣綜前所述，被告甲○○前揭販賣偽藥犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1 項之販賣偽 藥罪。公訴意旨誤認被告甲○○所販賣者為藥事法第16條
所稱禁藥云云，於法容有未恰，併予指明。查被告甲○○ 於本件行為後，藥事法業於95年5 月30日修正公布，該法 修正前、後有關第83條第1 項之販賣禁藥罪構成要件俱屬 相同，且法定刑同為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 5 百萬元以下罰金」，對行為人罪刑之論科並無二致，故 本院應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時 法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照） 。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、及其販賣 偽藥數量雖非甚鉅，惟犯罪後仍飾詞否認犯行、難見悔意 等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。另 按，藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「 稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應 屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院 自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經 行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒 收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。從而本件查獲之猛龍膠囊既不得由本 院諭知沒入銷毀，又該等膠囊已由被告甲○○販賣予成功 藥局收受、要非其所有之物，故本院仍不得再依刑法第38 條第1 項第3 款規定諭知沒收，附此敘明。
三、此外，公訴意旨雖以被告甲○○自購入前開猛龍膠囊後， 另有販售予成功藥局以外之其他經銷商云云。然此部分除 被告甲○○之自白外，復查無其他積極證據足認果有公訴 人此部分所指犯行，當不得遽為不利於被告之認定。惟公 訴人認此與被告甲○○前揭有罪部分具有裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設高雄市○○區○○路34 7 號12樓「台灣群榮生物科技股份有限公司」（下稱群榮 公司）之負責人，其明知含有Phentolamine成分之「樂威 寶膠囊」藥品係未經行政院衛生署核准之禁藥，竟於93年 中旬向大陸新疆地區咯什生物化工公司，以每顆5 元之價 格購入上開藥品1 批，未經核准擅自輸入台灣地區，並於 93年5 月中旬，以每顆10元價格出售2 5000顆予知情之被 告甲○○而藉此牟利，因認被告丙○○係違反藥事法第82 條第1 項輸入禁藥罪、及同法第83條第1 項販賣禁藥罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟
法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高 法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨）。 三、公訴人因認被告丙○○涉犯前開輸入及販賣禁藥罪嫌，無 非係以被告丙○○業已供承其自大陸新疆地區購入樂威寶 膠囊之情，且共同被告甲○○亦證稱：伊係向被告丙○○ 購買樂威寶膠囊後、再更換包裝改以猛龍膠囊之名稱對外 販售等語，並提出卷附群榮公司發票1 紙等為其論據。然 訊之被告丙○○固坦承有自大陸地區購入樂威寶膠囊並轉 售予被告甲○○之事實，惟矢口否認有何輸入或販賣禁藥 犯行。辯稱：本案查獲被告甲○○所販售之猛龍膠囊並非 伊所購入之樂威寶膠囊等語。
四、經查：
㈠被告丙○○前於93年間某日，以每顆5 元之價格、自大陸 地區購入不詳數量之樂威寶膠囊1 批，嗣於同年5 月間某 日，再以每顆10元之價格、合計轉售25000 顆予被告甲○ ○等情，業經共同被告甲○○先後於偵查及本院審理中證 述屬實，並有卷附群榮公司統一發票1 紙可證，復據被告 丙○○於本院審理中坦認上情不諱，足徵被告丙○○此部 分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按刑事審判上之共同被告，係基於訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成 ，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於 其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上 屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中自 應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述 始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然上述各情僅為 共同被告所為證言具有證據能力與否之判斷依據，要非謂 共同被告一旦以證人身份具結作證，法院即可逕以該共同 被告之證言採為認定其他被告有罪之唯一依據。反之，共 同被告所為不利於其他被告之證述，固得採為其他共同被 告犯罪之證據，惟慮及渠等彼此間就同一犯罪事實往往存 有相互對立、利害相反衝突之情形，是以共同被告互為不 利於他方之供述，不免或有基於為圖卸免自身罪責、進而 相互推諉之動機，故法院應調查其他事證以資審認共同被 告證述內容是否確與事實相符，始得為不利被告之認定。 查本件固據共同被告甲○○具結證稱：扣案之猛龍膠囊即
為伊向被告丙○○所購買之樂威寶膠囊云云。然審諸被告 甲○○乃因販賣禁藥罪嫌同遭檢察官提起公訴，且迭於偵 查及本院審理中均辯稱：查獲之藥品係自被告丙○○處所 購入，且伊係信賴被告丙○○提供之資料，認為該膠囊係 健康食品才會購買等語，是以被告丙○○、甲○○2 人就 本案重要事實彼此間利害關係已然相互對立，從而本院自 有詳予審究被告甲○○所為證言可信性之必要。蓋以被告 丙○○前於93年間雖曾販售樂威寶膠囊予被告甲○○，然 本案查獲藥品名稱外包裝乃標示為「猛龍膠囊」，其上更 未記載製造商、進口商或經銷商之公司名稱為何，且本件 查獲前開藥品日期相距前述被告丙○○出售樂威寶膠囊之 時間已近1 年，除未能自被告丙○○處扣得相關證物以供 交互比對、檢驗外，客觀上亦查無其他類如藥品外觀明顯 標示、成分種類含量等相關事證，以供證明前述樂威寶膠 囊與猛龍膠囊二者確屬同一。至卷附前開統一發票僅堪證 明被告甲○○確有向被告丙○○購買樂威寶膠囊之事實， 已如前述，要未可逕採為被告丙○○不利之認定。揆諸前 揭說明，本件共同被告甲○○前揭證詞既乏積極事證可資 憑佐，實不得率爾認定被告丙○○先前出售之樂威寶膠囊 果為被告甲○○所對外販售之猛龍膠囊。故縱令本案查獲 之猛龍膠囊經檢驗結果含有Phentolamine西藥成分，仍難 遽予推認前開樂威寶膠囊確屬藥事法所規範之禁藥或偽藥 ，依法即不得對被告丙○○逕以前開輸入或販賣禁藥罪責 相繩之。
五、綜前所述，被告丙○○所辯之情雖無從概予採信，然公訴 人前揭所述犯罪事實及所憑證據既無法證明本案查獲含有 前述西藥成分之猛龍膠囊確為被告丙○○所輸入、嗣後轉 售予被告甲○○之樂威寶膠囊，當不得遽為不利於被告丙 ○○之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應為被告丙○ ○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 18 日 刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 書記官 林明忠
附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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