臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2757號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 莊進祥律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第13021 號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射金屬具有殺傷力之槍枝壹枝（槍枝管制編號高鑑0000000000）、鋼珠壹瓶、壹包、瓦斯鋼瓶參只均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國89年間因公共危險案件，經本院以89年度交 訴字第226 號判處有期徒刑2 年7 月確定，又於91年間因違 反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度簡字第779 號判 處有期徒刑3 月確定，上開2 案件經接續執行，於93年10月 18日付保護管束，於94年11月12日保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知未經主管機關許可，不 得持有具殺傷力之槍枝，竟仍於94年11月13日至95年5 月6 日2 時20分許間之某不詳時間，在高雄市新興區「六合夜市 」內，以新臺幣8,000 元之代價，向姓名年籍不詳之成年人 購得可供發射金屬鋼珠而具有殺傷力之仿半自動手槍外型製 造之非制式空氣槍枝1 枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號 ）及可供該非制式空氣槍使用之鋼珠1 瓶、1 包、瓦斯鋼瓶 3 只後，而未經主管機關許可持有之。嗣於95年5 月6 日凌 晨2 時20分許，另基於毀損之犯意，在高雄市新興區○○○ 路12號之2 「金豪客KTV 」前，持上開非制式空氣槍射擊該 店玻璃門及其旁「八克拉KTV 」之招牌，導致玻璃門與招牌 破裂損壞並發出巨大聲響（毀損部分未具告訴），因而驚動 店員報警處理，為警在高雄市○○○路14號「古德曼咖啡店 」前當場查獲甲○○，並扣得其所有上開具殺傷力之非制式 空氣槍1 枝、鋼珠1 瓶、1 包、瓦斯鋼瓶3 只等物品，始悉 前情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人林宜錚、李桂英、張碧識、劉柏瑜、張鳳娣於警詢中之 陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件證人林宜錚、李桂英、張碧識、劉柏瑜、張鳳娣於警詢 中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條 之1 至之4 等前4 條之情形，惟證人林宜錚、李桂英、張碧 識、劉柏瑜、張鳳娣所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官 及被告於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要 旨，經檢察官、被告及辯護人表示意見，已知上述筆錄乃傳 聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依 上開規定，證人林宜錚、李桂英、張碧識、劉柏瑜、張鳳娣 於警詢中之陳述應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於持有上開具殺傷力之非制式空氣槍1 枝 、鋼珠1 瓶、1 包、瓦斯鋼瓶3 只，並持以射擊「金豪客 KTV 」玻璃門及「八克拉KTV 」招牌之事實坦承不諱，核與 證人林宜錚、李桂英、張碧識、劉柏瑜、張鳳娣於警詢時陳 述之情節相符（警卷第4 頁、第5 頁、第6 頁至第14頁）， 及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（警卷第15頁至第18頁 ）、查獲照片6 張（警局第20頁至第24頁）附卷可稽，並有 非制式空氣槍1 枝（槍枝管制編號高鑑0000000000）、鋼珠 1 瓶、1 包、瓦斯鋼瓶3 只扣案可佐。足徵被告之自白顯與 事實相符，自可採憑。又扣案該支非制式空氣槍，經送高雄 縣政府警察局鑑驗結果，認係仿半自動手槍外型製造之非制 式空氣槍枝，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發 射直徑約4.5mm 彈丸，經實際試射，測得鋼珠（直徑約4.5 mm、重0.36克）之發射速度分別為150 、147 、144 公尺/ 秒，計算其動能分別為4.05、3.89、3.73焦耳，單位面積動 能分別為25.46 、24.46 、23.47 焦耳/ 平方公分，皆已超 過足以穿入人體皮肉層所得負擔之單位面積動能每平方公分
20焦耳之標準等情，有該局出具之95年5 月29日高縣警鑑字 第0950088348號槍彈鑑定書影本1 份在卷可稽（偵查卷第27 頁至第31頁），是扣案之非制式空氣槍1 枝確具殺傷力之事 實，堪可認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。至辯護人為被告辯稱被告主觀上不知所購之槍枝具有 殺傷力云云，惟該槍枝，經鑑定具殺傷力已如上述，而被告 亦持之對「金豪客KTV 」玻璃門及「八克拉KTV 」招牌射擊 ，並致該玻璃門及招牌破裂毀損，對該槍枝具殺傷力，不能 諉為不知，併為敘明。
二、核被告甲○○未經許可，持有上開其他可發射金屬具殺傷力 之非制式空氣槍1 支，所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項未經許可持有其他可發射金屬具殺傷力之槍枝罪 。被告前於89年間因公共危險案件，經本院以89年度交訴字 第226 號判處有期徒刑2 年7 月確定，又於91年間因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以91年度簡字第779 號判處有 期徒刑3 月確定，上開2 案件經接續執行，於93年10月18日 付保護管束，於94年11月12日保護管束期滿未經撤銷視為執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其 前受有期徒刑執行完畢，於5 年內再犯本件最重本刑有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重 其刑（被告行為後，94年2 月2 日修正公佈之刑法，業於95 年7 月1 日施行，被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一」，新法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累 犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用 累犯之規定。被告有如事實欄所載前科，於5 年以內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或 修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而 言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕 依修正前之刑法第47條，論以累犯）。本案非制式空氣槍雖 具有殺傷力，然係以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力發 射鋼珠，其單位面積動能僅有23.47 焦耳/ 平方公分至 25.46 焦耳/ 平方公分不等，相較於使用具有彈頭、彈殼及 火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限 ，情輕法重，犯罪情狀實堪憫恕，若予以宣告法定最低本刑 ，猶嫌過重，爰依修正前刑法第59條規定，減輕其刑，並依 法先加後減之（修正後刑法第59條關於酌減其刑之規定，係
為防止酌減其刑之濫用，訂定「可憫恕之情狀較為明顯」為 條件，且於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定罪低刑度猶嫌過重者，始有其適 用。惟此修正僅係將原實務見解明文化，對被告而言並無有 利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正 前之刑法第59條）。爰審酌被告無故持有非制式空氣槍，並 在高雄市新興區○○○路12號之2 朝「金豪客KTV 」玻璃門 及「八克拉KTV 」招牌射擊，對於社會治安所生之危害甚鉅 ，惟其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已知所悔悟及其品 行、生活狀況、高職肄業之智識程度（見警詢筆錄教育程度 欄之記載）、犯罪所生之損害與犯罪後之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，以資懲儆。又按被告於行為時，刑法第42條第2 項前段 規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，又被告 行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日 ，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元 折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正 公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台 幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日。」，比較修正前後之 易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應 依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第42條第 3 項前段規定，定其折算標準）。扣案之非制式空氣槍1 枝 係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；扣案之 鋼珠1 瓶、1 包、瓦斯鋼瓶3 只，均係被告所有，且供上開 非制式空氣槍擊發以造成殺傷力之物，核屬供犯罪所用之物 ，併依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、（修正前）第47條、（修正前）第59條、第42條第3 項、第38條第1項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林永村
法 官 林芳華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 書記官 黃靖媛
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。