臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第717號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 利美利律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民
國95年5 月5 日95年度簡字第2300號第一審簡易判決（聲請簡易
判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8610號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○、己○○共同犯賭博罪，各處罰金銀元玖仟元即新臺幣貳萬柒仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收之。
戊○○犯賭博罪，處罰金銀元叁仟元即新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號7 所示其中由戊○○打玩之樂透大亨水果盤壹台（含IC板壹塊）及附表二所示之物，均沒收之。
事 實
一、劉醇宗（檢察官另案偵辦中）領有高雄市政府核准經營電子 遊戲場業之營利事業登記證，自民國78年6 月間起在高雄市 三民區○○路403 號1 樓經營「米琪遊藝場」，擺設附表一 編號1 至8 所示電子遊戲機檯供不特定人打玩，並自94年10 月某日起及95年1 月起，以每月薪資各為新台幣（下同）3 萬3 千元、3 萬元，僱用丙○○、甲○○擔任上開「米琪遊 藝場」店員，負責替顧客兌換打玩附表一編號1 至8 所示電 子遊戲機之開分、洗兌計分卡，而於95年3 月15日某時，劉 醇宗、丙○○、甲○○、己○○共同基於賭博之犯意聯絡， 以由賭客任選店內機台，以各機台設定之比例用現金開分， 再以所開分數押注，如押中即可獲得若干倍數之分數，如未 押中分數會減少，減少之分數歸機台即劉醇宗取得，賭客結 束打玩時，機台內如有剩餘之分數，得以1 比1 之比例洗分 兌換現金，藉此射倖方式計算輸贏方式賭博，適有戊○○於 同日18時前往「米琪遊藝場」，打玩電子遊戲機台「樂透大
亨水果盤」，至當日20時50分許，戊○○以當日打玩後之積 分2100分，分別向丙○○、甲○○兌得共2100分計分卡後， 戊○○旋持該計分卡前往遊藝場旁巷底，向廖文傑兌得現金 2100元之際，為跟監之員警當場查獲，並自戊○○扣得附表 二編號1 所示之現金2100元；自廖文傑扣得附表一編號16所 示之物，旋持本院搜索票，至上開遊藝場內搜索，並扣得附 表一編號1 至15所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、本件被告丙○○、甲○○、己○○及其辯護人爭執警員李嘉 裕等人之查證報告無證據能力一節，因該查證報告係屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，且無刑事訴訟法第159 條之 2 至第159 條之5 之傳聞法則例外之適用，故無證據能力， 合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證 人即共同被告丙○○、甲○○、己○○於警詢之證述，均經 其他共同被告及辯護人同意作為證據（見本院95年8 月21日 準備程序筆錄第4 至6 頁），依上開說明，證人丙○○、甲 ○○、己○○於警詢之證述對於其他共同被告部分得為證據 。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對 被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明
「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即同案被 告戊○○於偵查中之結證，依上開說明，得為證據。四、按刑事訴訟法第100 條之2 雖有準用同法第100 條之1 第1 項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保 詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之 陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司 法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆 錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程式 之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯 罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危 害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警 察如依法定程式有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 。又按犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第156 條第1 項已 特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」 ，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法， 且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經 全程連續錄音或錄影，致詢問程式不無瑕疵，仍難謂其於警 詢自白之筆錄無證據能力，最高法院94年度台上字第6022號 判決要旨參照。本件被告己○○之辯護人以證人即同案被告 戊○○警詢筆錄未全程連續錄音、警詢筆錄內容與錄音之實 際供述不符，主張證人即同案被告被告戊○○警詢筆錄無證 據能力云云，經查：
（一）證人即同案被告戊○○警詢筆錄之錄音有中斷之事實，業 經本院95年11月9 日準備程序勘驗屬實，此有本院準備程 序筆錄1 份在卷可查（見本院卷第160 頁），然依上開判 決意旨，證人即同案被告戊○○之警詢錄音過程雖有瑕疵 ，然被告戊○○未曾抗辯其製作警詢筆錄時受有強暴、脅 迫或其他不法取供之情事，被告戊○○警詢供述之自白， 與事實相符者，應有證據能力。
（二）本院就證人即同案被告戊○○之警詢錄音進行勘驗，並將 本院及辯護人製作證人即同案被告戊○○警詢錄音之譯文 同時附卷，勘驗之結果認以辯護人製作之譯文與錄音內容 相符，此有本院95年11月9 日勘驗筆錄、辯護人製作之譯 文、本院製作之譯文在卷可查（見本院卷第160 、163 至
171 、172 至174 頁），則關於證人戊○○警詢供述部分 ，應以辯護人製作之譯文內容作為證人戊○○之警詢供述 內容而有證據能力，附此敘明。
五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即同案被告戊○○ 於司法警察官調查中之供述，對於其持計分卡與同案被告己 ○○換現金之原因，供述較詳且較無保留，然其於本院審理 中到庭作證時，則對換現金部分之說法避重就輕，足認其於 司法警察官調查中之供述與審判中不符，且先前之供述，尚 未因自己涉嫌賭博而遭檢察官提起公訴或經法院判刑，內心 較無顧忌，亦無與同案被告丙○○、甲○○、己○○勾串之 情事，而具有較可信之特別情況，且為證明本案共同被告丙 ○○、甲○○、己○○犯罪事實存否所必要，依上開規定， 應有證據能力。
六、被告丙○○、甲○○、己○○及其辯護人爭執執勤員警所為 之搜索扣押係屬非法搜索扣押一節，經查：
（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察官、檢察事務官 、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事 訴訟法第88條第1 項、第130 條分別定有明文。（二）本件被告戊○○、己○○在上開遊藝場旁巷底，以計分卡 兌換現金之行為，為賭博行為之現行犯之事實，業經證人 即查獲警員李嘉裕於本院審理中結證稱：當天搜索地點係 「米琪遊藝場」，己○○、戊○○走到「米琪遊藝場」旁 的巷子，我看到己○○拿東西給戊○○，戊○○沒有拿東 西給己○○，他們交完後，我們就下車逮捕，我們馬上拿 搜索票給他，說你們涉嫌賭博罪，我們要依法逮捕，請他 們主動將東西交出來，當時戊○○主動交出現金2,100 元 ，己○○身上有計分卡、現金，我沒看到他們在「米琪遊 藝場」內打機台，是我同事打電話給我等語（見本院95年 12月5 日審判筆錄第32、34頁）；而證人即查獲警員周文 國於本院審理中結證稱：當時我在「米琪遊藝場」正對面 ，我看到戊○○跟己○○一起從店內走出，到後面暗巷， 巷內有同事埋伏等語（見本院95年12月5 日審判筆錄第41 頁），證人李嘉裕、周文國與被告戊○○、己○○素不相 識，關於本件逮捕被告戊○○、己○○過程當無虛偽陳述 之可能，證人李嘉裕、周文國之結證應可採信，上開事實
堪信為真。依前揭說明，值勤員警對於被告戊○○、己○ ○逮捕同時，即可以「附帶搜索」方式，扣押被告戊○○ 、己○○身上關於賭博之物品及金錢。
（三）至於對「米琪遊藝場」執行之搜索扣押程序，有本院核發 之95年度聲搜字第682 號搜索票在卷可查（見偵卷第28頁 ），該搜索票記載搜索處所係高雄市○○區○○路403 號 「米琪遊藝場」，身體係在場嫌疑人及店員，物件係賭金 及賭客交換賭金之計分卡、帳冊等物，電磁記錄係電腦記 錄，則員警對「米琪遊藝場」執行之搜索扣押程序應屬合 法。
貳、實體事項：
一、訊據被告丙○○、甲○○固坦承有於「米琪遊藝場」擔任店 員，該店負責人係劉醇宗，其工作內容係開分、洗分，機台 打玩方式係由客人任選店內機台，以現金開分後，再以所開 分數押注，如押中即可獲得若干倍數之分數，如未押中分數 會減少，95年3 月15日戊○○有到該店打玩電子遊戲機台「 樂透大亨水果盤」，累積分數至2100分時，戊○○分別向其 等要求洗分，惟矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：該店內之 機台洗分後均無法換現金，戊○○與己○○換現金之行為係 客人私下交易，己○○非店內員工云云，辯護意旨略以：被 告丙○○、甲○○並無從事將計分卡兌換現金工作，戊○○ 與己○○2 人之行為係客人私下交易，與被告丙○○、甲○ ○無關云云；被告己○○固坦承有在「米琪遊藝場」後巷換 現金給戊○○，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：其係客人 ，當日係戊○○拜託我跟他買卡，我身上現金是我全部存款 ，辯護意旨略以：被告己○○非店內員工，當日係因戊○○ 需錢恐急，始私下找己○○以卡換現金云云；被告戊○○固 坦承有於「米琪遊藝場」洗分2100分之計分卡，惟矢口否認 有何賭博犯行，辯稱：「米琪遊藝場」之計分卡不能換現金 ，我沒有跟己○○換現金，係友人告知可以2 包香煙代價請 人買計分卡云云。經查：
（一）「米琪遊藝場」之負責人係劉醇宗，該店領有高雄市政府 核准經營電子遊戲場業之營利事業登記證，並擺設附表一 編號1 至8 所示電子遊戲機檯供不特定人打玩，而被告丙 ○○、甲○○分別於94年10月某日起及95年1 月起以每月 薪資各為3 萬3 千元、3 萬元受僱於「米琪遊藝場」，負 責替顧客兌換打玩附表一編號1 至8 所示電子遊戲機之開 分、洗兌計分卡之事實，除被告丙○○、甲○○之自白外 ，復有高雄市政府營利事業登記證1 紙、扣押物品目錄表 在卷可查（見偵卷第38、39、60頁），上開事實堪信為真
。
（二）被告戊○○於95年3 月15日18時前往「米琪遊藝場」，打 玩電子遊戲機台「樂透大亨水果盤」，於當日20時50分許 以當日打玩後之積分2,100 分，分別向被告丙○○、甲○ ○洗分兌得共2,100 分計分卡，被告戊○○旋持該計分卡 前往遊藝場旁巷底，向被告廖文傑兌得現金2100元之事實 ，業經證人即同案被告戊○○於警詢中證述：我是95年3 月15日18時進去「米琪遊藝場」玩機台，我玩水果盤，比 例是1 比50，100 元是5,000 分，玩到20時50分，2 個店 員都有幫我洗分，女的叫甲○○，（警員稱：我向店員丙 ○○、甲○○洗分，並兌換積分卡2,100 分，把積分卡換 完後，是不是他叫人帶你到巷底去換？我們都有錄影）我 知道錄影，他就叫我去巷口換，我有拿卡在巷底跟己○○ 換錢等語（見辯護人製作戊○○警詢錄音譯文，本院卷第 166 頁），而於偵查中結證稱：確實是己○○換錢給我時 為警查獲，我不知道己○○為何幫我換錢（見偵卷第82頁 ）；證人即查獲警員李嘉裕於本院審理中結證稱：查獲當 時，我在「米琪遊藝場」後面巷子，看到2 個人（經查證 是己○○、戊○○），戊○○先到，己○○隔幾秒後到， 我看到己○○拿東西給戊○○，查獲時戊○○有主動交出 現金2,100 元等語（見本院95年12月5 日審判筆錄第32頁 ），證人戊○○、李嘉裕上開證言與被告丙○○、甲○○ 承認有幫戊○○洗分2,100 分之計分卡，被告己○○承認 有以現金2,100 元兌換戊○○之2,100 分計分卡部分相符 ，上開事實堪信為真。
（三）被告戊○○於本院審理中辯稱：其係以2 包菸之代價請己 ○○買卡，為要招待友人喝酒需要現金云云，被告戊○○ 於警詢中未曾提及持計分卡向己○○換錢之原因係為招待 友人喝酒，且有提供2 包菸代價請己○○買卡乙節，另於 偵查中證稱「不知己○○幫其換錢原因」（前已敘明）， 而被告戊○○以證人身分於本院審理中結證稱：對於向己 ○○換錢原因所述與偵查中不符之理由係當時在地檢署檢 察官一直問，我來不及將詳情說出來，當時有4 個人在場 ，不像今天問的這麼詳細，我一下子不知道如何回答，我 當時在偵訊中沒有講過「我先到巷子內，己○○隨後才來 ，他問我是否要換卡，他將2,100 元給我，我將卡給他」 ，案發當日來找我的朋友是陳金主，當天陳金主打000000 0000門號到0000000000門號給我等語（見本院95年12月5 日審判筆錄第15、16頁），證人戊○○上開所述內容明顯 與偵訊之供述矛盾，且證人戊○○於案發當日使用000000
0000門號並無與0000000000門號有何通聯紀錄，此可見被 告戊○○95年3 月16日偵訊筆錄、0000000000於95年3 月 15日之通聯記錄（見偵卷第82頁、本院卷），堪認被告戊 ○○於本院上開結證內容與事實有違，不足為採，本院認 被告戊○○於本院審理中始提出與被告己○○換現金之原 因以及有以香菸2 包為代價之辯解，屬事後卸責之詞，不 足為採。
（四）被告己○○辯稱：其非「米琪遊藝場」之員工，95年3 月 任職於天旺廣告公司，案發當日係到「米琪遊藝場」打機 台之客人，因受戊○○拜託才同意用現金換計分卡，云云 。被告己○○固有提出其在天旺廣告公司任職之投保單位 保費計算明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、95年1 月 勞工退休金提繳費計算名冊、財政部高雄市國稅局93、94 年度綜合所得稅各類所得資料清單為憑，然被告己○○被 查獲當時身上有「米琪遊藝場」1,000 分計分卡34張、10 0 分計分卡4 張、現金56,400元，而檢察官於偵訊後之具 保人係黃信斐之事實，此有扣押物品目錄表、台灣高雄地 方法院檢察署收受刑事案款通知各1 份在卷可查（見偵卷 第33、89頁）。而同案被告甲○○於本院審理中供述黃信 斐係「米琪遊藝場」之店長（見本院95年12月5 日審判筆 錄第19頁），被告己○○於本院審理中供述：不認識黃信 斐，（問：95年3 月16日如何聯絡黃信斐到地檢署幫你交 保？）他是「米琪遊藝場」店長、可是我跟他不認識，嗣 後有拿3 萬元給黃信斐，（問：你直接拿給他還是託人交 給他？）我託一個朋友交給他，（後改稱）我自己拿給他 ，我經濟情況尚可，查獲當時我身上現金是我全部的存款 （見本院95年12月5 日審判筆錄第7 、8 、10頁）。本院 認倘被告己○○僅單純係「米琪遊藝場」之客人，案發當 日被告己○○身上已有數量頗多之「米琪遊藝場」計分卡 ，當無再以現金與戊○○換卡之必要，且被告丙○○、甲 ○○、己○○於95年3 月16日之具保人均係「米琪遊藝場 」之店長黃信斐，如被告己○○與「米琪遊藝場」無特殊 關係存在，豈會由「米琪遊藝場」之店長為其具保，另被 告己○○對於如何返還黃信斐上開具保款項之說法前後反 覆，顯見被告己○○稱不認識黃信斐，有還具保款項予黃 信斐等節，僅屬卸責之詞，不足為採。再者，被告己○○ 稱案發當日查扣之現金係其全部存款乙節，衡諸常情，基 於風險分散原理，一般人不會將自己全部存款全數攜帶在 身上，以金融服務便捷之現代，在金融機構開立帳戶以保 管個人部分存款避免個人財產受有不測之風險為常態，或
將個人之部分存款置於其信賴之隱匿處所，被告己○○為 心智正常之成年人，其出入「米琪遊藝場」之公共場所， 應瞭解在該處出現之客人恐有社交背景複雜之可能，倘己 ○○僅係以客人身份至「米琪遊藝場」玩樂，又身懷其全 部存款，豈不隨時提高警覺，防免他人覬覦其身上現金， 如此己○○豈非徒增在「米琪遊藝場」玩樂之心理壓力， 本院認被告己○○就其身上查扣現金辯稱係全部存款與常 情有違，不足為採。
（五）被告己○○另辯稱：本件查獲時，其身上另有一級棒明星 育樂廣場計分卡6 張云云，且有扣押物品目錄表在卷可查 ，而證人即查獲警員李嘉裕於本院審理中結證稱：我們轄 區有一級棒遊藝場，在義華路高速公路處，離查獲現場約 2,000 公尺，依我們查緝經驗，如果是4 、50個機台的店 ，係由店內員工幫客人換錢，以小規模經營方式，換錢之 人不會同時幫多間遊藝場換錢，但有可能到別間遊藝場玩 機台等語（見本院95年12月5 日審判筆錄第33、35頁）， 本院認被告己○○確有將現金2,100 元換給被告戊○○， 此為被告己○○、戊○○雙方不爭執事項，而被告己○○ 、戊○○間並無特殊交情，被告戊○○對於為何以計分卡 換現金之說法前後矛盾、不實，顯見被告戊○○、己○○ 間之行為非純屬客人私下間之交易，倘非經由被告即「米 琪遊藝場」店員丙○○、甲○○之示意，被告戊○○豈知 可以找被告己○○換現金，被告己○○若未經「米琪遊藝 場」之指示，豈會持有大量現金供「米琪遊藝場」客人以 計分卡兌換現金之需求，同時持有大量客人因換現金後而 交付之「米琪遊藝場」計分卡。至於被告己○○身上另持 有一級棒遊藝場之計分卡部分，因被告己○○查獲當時確 係為「米琪遊藝場」換現金予客人，則被告己○○持有一 級棒遊藝場之計分卡之實際原因為何，均無礙本件被告己 ○○賭博犯行之認定。
（六）綜上所述，本件被告丙○○、甲○○、己○○、戊○○之 犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告丙○○、甲○○、己○○行為後，於94年1 月7 日修 正、同年2 月2 日公布之刑法（下稱修正後刑法），已自95 年7 月1 日開始施行，修正前刑法第267 條規定：「以賭博 為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金」 ，而修正後刑法已刪除該條常業賭博罪之規定，則劉醇宗固 係「米琪遊藝場」之負責人，擺設有如附表一編號1 至8 所 示之電子遊戲機台與顧客對賭，可認已有一定之經營規模， 被告丙○○、甲○○則受僱於劉醇宗，分別領取每月3 萬3
千元、3 萬元之薪資，負責上開遊藝場內電子遊戲機台開洗 分工作，被告己○○負責兌換現金之工作，均屬以賭博為常 業，惟依修正後刑法，因已無常業賭博罪之規定，渠等犯行 即應適用同法第266 條第1 項前段、第33條第5 款、刑法施 行法第1 條之1 （於95年6 月14日增訂公布，自同年7 月1 日開始施行）普通賭博罪之規定：「在公共場所或公眾得出 入之場所賭博財物者，處新臺幣3 萬元以下罰金」，且罰金 數額下限為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。故比較刑 法修正前後，被告丙○○、甲○○、己○○本件犯行適用法 律之情形，修正前最高法定刑度為有期徒刑2 年，修正後最 高法定刑度為罰金新臺幣3 萬元（即銀元1萬 元），修正後 之法律較有利於被告丙○○、甲○○、己○○，自應依刑法 第2 條第1 項但書規定，依行為後即修正後刑法第266 條第 1 項前段之規定論罪科刑。是核被告丙○○、甲○○、己○ ○、戊○○所為，均係犯修正後刑法第266 條第1 項前段普 通賭博罪。被告丙○○、甲○○、己○○及劉醇宗就上開賭 博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨認被告丙○○、甲○○、己○○等3 人之行為， 尚涉犯刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。（二）惟查：被告丙○○、甲○○、己○○利用賭博性電子遊戲 機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭 博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用 賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚無營利意圖 ，應認無從成立刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪。又刑法第268 條之賭博罪，其立法目的在懲 治行為人之貪婪，此與同法第266 條之賭博罪，立法目的 重在善良風俗之維護迥不相同，而行為人主觀上是否有營 利之意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各該法條 立法懲處之目的以為斷。縱然賭博性電玩就長期賭玩而言 ，或以提供賭博機具之莊家贏面較大，但如以擺設一、二 台電玩供人賭玩，其贏得之利潤仍極其有限而非能視其為 貪婪，依目前社會之一般評價，即無律以刑法268 條賭博 罪之必要，亦欠缺該法條之違法性。被告丙○○、甲○○ 、己○○之行為與刑法第268 條之意圖營利，聚眾賭博罪 之構成要件不符，則被告丙○○、甲○○、己○○被訴涉 犯刑法第268 條部分本應為無罪判決，然依聲請簡易判決 處刑意旨，檢察官係認被告丙○○、甲○○、己○○等3 人此部分被訴事實與聲請簡易判決處刑書所記載被告丙○ ○、甲○○、己○○等3 人所涉常業賭博之事實（聲請簡
易判決處刑書雖漏未論及修正前刑法第267 條，但已於事 實欄記載被告丙○○、甲○○、己○○等3 人常業賭博行 為，業經本院改依刑法第266 條第1 項前段論罪），有想 像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。四、本件被告丙○○、甲○○、己○○、戊○○犯罪事證明確， 原審予以論罪科刑，固非無見；被告4 人上訴意旨均否認犯 罪，雖均不足取，惟查，原審判決未及比較新舊法律，且常 業賭博罪業經刪除，被告丙○○、甲○○、己○○等3 人上 開所犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪部分，原審認 係犯修正前同法第267 條常業賭博罪名，即失所依據，且就 被告戊○○部分漏未沒收其賭博之器具，均有可議，原判決 仍無可維持，自應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。爰審 酌被告丙○○、甲○○於米琪電子遊藝場擔任店員，負責上 開機台開洗分工作、另由被告己○○負責兌換現金之工作， 渠等行為致不特定之多數人得藉由賭博之機會，而助長人性 之貪慾，引發社會問題，然被告丙○○、乙○○僅為受僱之 員工，被告己○○因受「米琪遊藝場」指示，其等於求職過 程中或對行為之屬性，或有不知之處，迨執行上開違法業務 、行為後，知悉其不適法，為了謀生，終日得過且過，惶惶 度日，亦有其不得已之處，鑑於不得因不知法律而免除其刑 之刑法規定，本院雖認渠等應為刑法評價，然因其等違法性 之程度較屬輕微，從而對於上開之人，本院均酌其情節、涉 入程度，惟被告丙○○、甲○○、己○○犯後均否認犯行， 態度不佳等一切情狀，被告戊○○在公眾場所賭博財物，圖 得射倖利益，亦有值非難之處，且犯罪否認犯行，態度不佳 等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並 均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、被告4 人行為時，刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。」關 於易服勞役之折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條前段規定（自95年7 月1 日起刪除），就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算 標準，應以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，即新臺 幣300 元、600 元、900 元折算1 日。惟95 年7月1 日修正 公布施行之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日。但勞役期限不得逾1 年。 」本件對被告4 人所科處之罰金刑，不論依新舊法規定，易 服勞役結果均未逾6 個月，是比較修正前後之易服勞役折算 標準，以修正後之規定較有利於被告4 人，應依刑法第2 條 第1 項但書，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，及
參酌被告4 人之犯罪情形、職業、收入等一切情狀，定其折 算標準。扣案如附表一編號1 至8 所示之物，於為警查獲時 ，係插電營業中之當場賭博機具；另附表一編號9 、10所示 之現金，係在兌換籌碼處查獲之財物，有高雄市政府警察局 三民第二分局扣押物品目錄表在卷可稽；被告戊○○所打玩 如附表一編號7所 示其中1 台賭博性電子遊戲機台（含IC板 ），分別為當場賭博之器具或兌換籌碼處之財物，不問屬於 犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。扣案 如附表一編號11至16所示之物，係共犯劉醇宗所有，供本件 賭博所用之物品，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予 以宣告沒收。附表二編號1 所示之現金，係被告戊○○打玩 賭博性電子遊戲機檯後，依積分卡所兌，係被告戊○○所有 ，且係因本件賭博所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3款 之規定，併予宣告沒收。至附表三所示之其餘扣案物，分別 有如附表三備註欄所示之不予沒收之原因，爰不另為沒收之 宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項但書、第28條、第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱永貴
法 官 楊筑婷
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 書記官 張家瑜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表一：
┌───┬─────────────┬────────┐
│編 號│ 名 稱 及 數 量 │ 備 註 │
├───┼─────────────┼────────┤
│ 1 │賽船二人座3 台（含IC板6 塊│依刑法第266 條（│
│ │） │原審誤載為第226 │
├───┼─────────────┤條）第2 項宣告沒│
│ 2 │超八3 台（含IC板3 塊） │收。 │
│ │ │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 3 │戰國雙子星2 台（含IC板2 塊│ │
│ │） │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 4 │鑽石賓果6 台（含IC板6 塊）│ │
│ │ │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 5 │「龍宋迷13」5 台（含IC 板5│ │
│ │塊） │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 6 │滿貫大亨2 台（含IC板2 塊）│ │
│ │ │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 7 │樂透大亨水果盤16台（含IC板│ │
│ │16塊） │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 8 │超悟空5 台（含IC板5塊） │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 9 │櫃台查獲現金新台幣7200元（│ │
│ │100元72張） │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 10 │櫃台查獲現金新台幣1500元（│ │
│ │500元3張） │ │
├───┼─────────────┼────────┤
│ 11 │100元計分卡93張 │依刑法第38條第1 │
│ │ │項第2款宣告沒收 │
├───┼─────────────┤ │
│ 12 │500元計分卡23張 │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 13 │1000元計分卡33張 │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 14 │機台開分鎖匙2支 │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 15 │客人會員名單1紙 │ │
├───┼─────────────┤ │
│ 16 │米琪明星育樂廣場積分卡38張│ │
│ │（自被告己○○所扣得） │ │
└───┴─────────────┴────────┘
附表二：
┌───┬─────────────┬────────┐
│編 號│ 名 稱 及 數 量 │ 備 註 │
├───┼─────────────┼────────┤
│ １ │自被告戊○○所扣得之新台幣│依刑法第38條第1 │
│ │2100元 │項第3款宣告沒收 │
└───┴─────────────┴────────┘
附表三：
┌───┬─────────────┬────────┐
│編 號│ 名 稱 及 數 量 │ 備 註 │
├───┼─────────────┼────────┤
│ １ │於丙○○包包內所扣得之現金│⒈自丙○○與廖文│
│ │新台幣2900元 │杰所扣得之現金，│
├───┼─────────────┤並非當場賭博之器│
│ ２ │於米琪遊藝場內自被告乙○○│具，亦非在賭檯或│
│ │所扣得之0000000000號手機 │兌換籌碼處之財物│
├───┼─────────────┤，且無證據證明係│
│ ３ │自己○○所扣得之新台幣 │因犯本罪所用、預│
│ │56400 元 │備或所得之物。 │