證券交易法等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,94年度,3865號
KSDM,94,訴,3865,20061221,2

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3865號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　子○○
被　　　告　午○○
被　　　告　未○○
選任辯護人　朱淑娟律師
選任辯護人　陳正男律師
選任辯護人　侯勝昌律師
被　　　告　亥○○
被　　　告　己○○
被　　　告　乙○○
被　　　告　丁○○
被　　　告　地○○
被　　　告　丙○○
被　　　告　宙○○
被　　　告　甲○○
被　　　告　丑○○
上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字
第15593 、94年度偵字第5336、11412 號）及移送併辦 (95年度
偵字第9704號)，本院判決如下：
主 文
子○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表二編號1 至10所示之物，沒收。午○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表二編號1 至10所示之物，沒收。未○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年，併科罰金陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月日數比例折算。緩刑參年。並應於本案判決確定日起壹年內，向國庫繳納新臺幣壹佰萬元。附表二編號1 至10所示之物，沒收。亥○○、己○○、乙○○、丁○○、地○○、丙○○、宙○○、甲○○、丑○○，均無罪。
事 實
一、寅○○ (發布通緝)、 子○○、午○○、未○○、王福永 ( 本院依職權告發)等 人均明知經營證券服務事業，非經當時 證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下



稱證期會）之核准不得為之，及證券商須經主管機關證期會 之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之 核准許可並發給執照，基於共同經營有價證券買賣之居間業 務之犯意聯絡，自民國 (下同)92 年間起迄93年底止，由寅 ○○、午○○及子○○共同承租高雄市苓雅區○○○路232 號18樓之6 辦公室為營業據點，對外以翔億聯合科技有限公 司（並未向主管機關申請設立及營利事業登記，下稱翔億公 司）名義，在高雄市、台南市等地點，經營有價證券買賣之 居間業務，寅○○、子○○並擔任翔億公司之總經理，午○ ○、未○○、王福永則擔任副總經理，共同對於翔億公司之 經管、營運，具有決策權力。渠等並共同僱用亥○○、乙○ ○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、 丙○○等人為員工，約定底薪為新台幣 (下同)1 萬8000 元 ，惟每售出乙張未上市股票則得抽取4000元或3000元之佣金 。渠等為有效推銷未上市股票以牟取暴利，乃由寅○○以上 課方式訓練員工推銷技巧，再由亥○○、乙○○、丁○○、 己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人， 透過網際網路之網路聊天室認識異姓友人，並與之交往，待 熟識後，再由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市 內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相 搭配之方式，向渠認識之異姓友人宣稱聯合聚晶股份有限公 司(下 稱聯合聚晶公司)、 技發科技股份有限公司 (下稱技 發科技公司)、 新華企業投資集團有限公司 (下稱新華企業 公司)三 家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、 上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽渠等買 受聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票，復再三 保證待該公司上市後，1 張股票將可賣到24萬元等語，因而 使癸○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、辰○○、戊 ○○、天○○、巳○○等人陷於錯誤，分別以每股92元 (即 每張9 萬2000元)之 價格或搭配買一送一或以低價配股之方 式，購買上述三家公司股票，若該異姓友人資金不足，則鼓 吹其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致附表一所示之 人分別購買上開聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之 股票 (購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、 付款方式，詳如附表一所示)， 待附表一所示之人付款之後 ，亥○○等人即由寅○○交付其以不詳管道取得之上開公司 股票轉交買受人。嗣於93年8 月2 日10時30分許，在高雄市 前鎮區○○○路260 前，經午○○同意搜索後，在午○○持 有之黑色手提包內查扣附表四所示之物；再於同日14時30分 許，經警時搜索票搜索上開翔億公司辦公處所，並查扣寅○



○所有供渠等犯罪使用如附表二所示之物；及於同日17時30 分許，經午○○同意搜索後，在高雄縣鳳山市○○○路36號 17樓，查扣附表三所示之物，始循線查知上情。二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、 壬○○、巳○○、辰○○、庚○○、酉○○於警詢時之陳述 及證人戊○○於檢察事務官詢問時之陳述，雖屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，惟被告子○○、午○○、未○○3 人及未○○選任之辯護人於本院調查證據時，知有上情而未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是證人癸○○、天○○、宇○○、辛○ ○、壬○○、巳○○、酉○○於警詢中之陳述及證人戊○○ 於檢察事務官詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、壬○○、巳○



○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及本院指定之公設辯護 人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有 不可信之情況，依上說明，證人癸○○、天○○、宇○○、 辛○○、壬○○、巳○○於偵查中之陳述，自具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告未○○ (原名陳麗娟)坦 承上開事實不諱，被告午 ○○坦承有於上開時、地，與同案被告子○○共同出面承租 高雄市苓雅區○○○路232 號18樓之6 辦公室為翔億公司之 營業據點，並與員工亥○○、宙○○一組，對外販售聯合聚 晶公司股票之事實不諱，惟辯稱其並不知道買賣未上市股票 要經過主管機關核准等語；被告子○○則辯稱其與同案被告 午○○固有於92年間一起出面承租上開地點為辦公室，惟當 時是要經營桂林山水高爾夫球證，後來因為不好經營，伊就 退出，伊與本案無關等語。經查：
(一)扣案如附表一編號10之磁片，其中載有「領導者會議」之磁 片，被告子○○於93年4 月6 日擔任主席，當時開會地點為 「翔億分公司」，並且於會議中討論將在高雄市苓雅區○○ ○路232 號18樓之2 成立「翔億有限公司」，並要求各公司 共同分擔成立公司之「人頭費用」等情，同年6 月18日被告 子○○再度擔任「領導者會議」主席，開會地點為「翔億公 司」，會議中並要求各主管要盯業績及施壓等語，此有「領 導者會議」之列印資料2紙 在卷可證。另扣案如附表一編號 6 之翔億人事、行政資料中，被告子○○在該資料內之「聯 合早週會輪值表」上，多次擔任「訓勉人」，亦有「聯合早 週會輪值表」影本3 紙附卷可證。再者，扣案如附表一編號 7 之教戰守則，其中員工鄭洧庭93年7 月7 日之筆記，亦曾 記載「課程」、「如何實現你的夢想」、「范總」等語，有 教戰守則附卷可按。足見被告子○○確有在翔憶公司擔任副 總經理，且實際參與翔憶公司之經營、決策，其所辯顯係卸 責之詞，委無足採。
(二)按，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其 刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其 刑，刑法第16條定有明文。查公司公開發行之股票，其買賣 通常應委託證券商為之，至於公開發行之股票雖有上市、未 上市、上櫃、未上櫃之區分，何種股票係在公開市場買賣， 何種股票得在非公開市場買賣，苟非專業之人，固有不熟悉 之處，惟經營股票買賣之業務，需經主管機關准許發給執照 始得為之，此應為通常之人所能判斷、理解之常識。被告午 ○○於翔億公司擔任副總經理期間 (自93年3 月間起迄93年



8 月2 日為警查獲時止)， 係滿32歲之人，衡以其智識能力 及社會經驗，對此當知之甚稔。且被告午○○於93年8 月2 日警詢時供稱：其任職之翔億公司並未申領營利事業登記證 ，其在該公司擔任副總職位，其底下可支配之員工有亥○○ 、宙○○、王叡方，所支配員工及其本人代辦客戶購得未上 市股票一張，其可得2 萬4500元，翔億公司所經營之方式， 其亦覺得有爭議等語，則苟翔億公司係合法經營買賣有價證 券業務，何以竟長期未向主管機關申請設立公司？被告午○ ○自93年3 月間即任職翔億公司，怎可能不知公司未辦理設 立登記之情？是以，本院認被告午○○主觀上確已知悉翔億 公司係非法經營有價證券之買賣，其所辯不知買賣未上市股 票要經過主管機關核准等語，要屬卸責之詞，不足採信。再 者，被告午○○於警詢時亦供稱：其與總經理張書商議上開 拆帳方式等語，足見被告午○○對於翔億公司之經管、營運 ，亦有決策之權力，並非僅是單純之受僱人。
(三)此外，上開事實業據①證人癸○○、天○○、宇○○、辛○ ○、壬○○、巳○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確， ②證人辰○○、庚○○、酉○○於警詢及本院審理時證述明 確，③證人戊○○於檢察事務官詢問及本院審理時證述明確 。復有①癸○○提出之聯合聚晶公司股東 (股權)承 購書、 切結書各1 紙、②天○○提出之技發公司股票影本3 張、技 發公司九十三年股東常會開會通知、換股通知書、股東常會 會議補充內容各1 紙、③宇○○提出之股東 (股權)承 購書 1 紙、聯合聚晶公司股票影本5 紙、④辛○○提出之聯合聚 晶公司股票影本1 紙、⑤巳○○提出之公證書1 份、新華企 業投資集團有限公司股票 (6000股)影 本1 紙、匯款帳號簡 訊相片2 張（帳號000-000000000000、電話0000000000）、 匯款憑證 (匯入帳號：000000000000) 影本1 張、技發公司 股票影本1 張、股票保管憑證1 張、⑥辰○○提出之聯合聚 晶公司股票影本5 紙、⑦庚○○提出之聯合聚晶公司股票影 本1 紙、⑧戊○○提出之日盛國際商業銀行信用貸款申請書 影本1 份、陽信商業銀行信用貸款申請書影本1 份、委託書 影本1 份、台東中小企業銀行貸款申請書影本1 份、聯合聚 晶公司股票影本13紙、⑨酉○○提出之聯合聚晶公司股票影 本9 紙、⑩建華證券股份有限公司95年7 月6 日（95）建證 股字075 號函1 紙在卷為證，且有如附表二編號1 至10所示 之物扣案為憑。綜上所述，被告3 人之犯行明確洵堪認定。(四)被告子○○、午○○、未○○或同案被告寅○○、王福永苟 係先行購得股票之後，再以翔億公司或自己名義出售股票， 理應先將股票過戶予翔億公司或自己名下，以保障權益，惟



依證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、巳○○、辰○○ 、庚○○、酉○○、戊○○提出之聯合聚晶公司股票、技發 公司股票影本觀之，上開股票背面之「股票轉讓登記表」之 記載，除證人宇○○、戊○○提出之聯合聚晶公司股票影本 ，其前手係同案被告寅○○，及證人天○○提出之技發公司 股票影本，其前手係同案被告丙○○之外，其餘股票之前手 均非被告子○○、午○○、未○○或同案被告寅○○、王福 永，此有上開股票影本附卷為證，故被告子○○、午○○、 未○○或同案被告寅○○、王福永顯非以翔億公司或自己名 義出售前揭股票牟利，堪予認定。再者，衡諸常情，被告子 ○○、午○○、未○○與同案被告寅○○、王福永既以非法 經營有價證券買賣業務而賺取暴利，其自不可能以自己名義 見購買上開股票之後，再出售股票牟利，而造成資金屯積之 風險。況證人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、巳○○、 庚○○、酉○○、戊○○於本院審理中均一致證稱同案被告 亥○○、乙○○、丁○○、己○○、地○○、丑○○、午○ ○係向彼等宣稱上開聯合聚晶公司股票、技發公司股票前景 甚佳，將來獲利甚豐，可代為介紹買賣股票，並於介紹股票 過程中搭配同事推銷等語，並未表示是出售翔億公司或自己 名義之股票 (均見本院審判筆錄)。 是以，本院綜合上情， 認被告子○○、午○○、未○○與同案被告寅○○、王福永 ５人，係共同以居間買賣之方式經營證券業務，附此敘明。二、按，刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95 年7 月1 日施行，而新修正刑法第2 條第1 項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法 施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」 之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因 (如身分加減)與 加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷 (最高法院85年度台上字第757 號判決要旨、最高法院95 年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照)。 茲比較新、 舊法如下：
㈠被告子○○、午○○、未○○3 人行為時之刑法第28條規定 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告 行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第28條規定：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由 ，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀 共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定 ，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告



子○○、午○○、未○○3人。
㈡按刑法總則之規定關於證券交易法第175 條之刑罰規定，亦 適用之，是以，刑法總則之修正，對於證券交易法第175 條 之規定，自亦適用之。查被告子○○、午○○、未○○3 人 行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金：一元以上。依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新 臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1 月7 日修正， 同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條第 5 款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較 新、舊法之結果，95年7 月1日 刑法第33條第5 款修正前之 證券交易法第175 條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新 臺幣三元，而95年7 月1 日刑法第33條第5 款修正後之證券 交易法第175 條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣 一千元，以刑法第33條第5 款修正前之證券交易法第175 條 之規定較有利於被告子○○、午○○、未○○3 人。 ㈢綜合上述，本案子○○、午○○、未○○3 人與同案被告寅 ○○、王福永共同非法經營證券業務，其3 人已實行構成要 件之行為，並非單純之「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯 」，是就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告子○○ 、午○○、未○○3 人行為時之刑法規定較有利於被告3 人 ，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前之刑 法第28條、證券交易法第175 條之規定。
三、核被告子○○、午○○、未○○3 人所為，均係違反證券交 易法第18條第1 項經營其他證券服務事業，應經主管機關之 核准之規定，及違反同法第44條第1 項證券商須經主管機關 之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券 業務之規定，均應論以同法第175 條之罪。又被告子○○、 午○○、未○○3 人與同案被告寅○○、王福永間有犯意之 聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共 同正犯。另被告子○○、午○○、未○○3 人所犯違反證券 交易法第18條第1 項及同法第44條第1 項之罪，係以一行為 觸犯二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從情 節較重之違反證券交易法第44條第1 項之規定，而依同法第 175 條之規定論處。再者，公訴人雖僅就被告午○○與同案 被告寅○○、子○○、未○○3 人共同非法經營證券業務， 而居間出售附表一編號1 至9 所示之股票予癸○○、宇○○ 、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、辰○○、天○○、巳 ○○之事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其 效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告午 ○○另於93年6 月中旬某日，非法經營證券業務而居間出售



聯合聚晶公司股票9 張予酉○○之事實 (即臺灣高雄地方法 院檢察署95年度偵字第9704號之部分事實，附表一編號10部 分)， 與前揭論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，為事實 上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併加以裁判，附此敘 明。爰審酌被告子○○、午○○、未○○3 人與同案被告寅 ○○、王福永共同非法經營證券業務，對外以翔億公司名義 ，居間販售聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票 ，牟取暴利，嚴重危害交易安全；且其僱用員工，利用網路 交友之名義，向癸○○等不特定人推銷上開股票，甚至於購 買者欠缺資金時，鼓吹其辦理銀行貸款，致癸○○等不特定 人，一時疏未審慎評估而以高價購買上開股票，造成經濟上 之負擔，其行為之手段實屬惡劣，其造成之損害亦非輕微； 又其3 人於案發後均無與癸○○等不特定人和解，賠償其損 失之意思，犯罪後態度均屬不佳；另審酌被告子○○、午○ ○、未○○3 人於本件犯罪之角色分擔及被告子○○犯罪後 猶否認犯行，被告未○○坦承犯行，被告午○○坦承大部分 犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告子 ○○、午○○、未○○3 人犯罪時之刑法第42條第2 項規定 ：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不 得逾6 個月。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者 ，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條前段（現已刪除）規定，依刑法第42條第2 項易服 勞役者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告子○ ○、午○○、未○○3 人行為時之易服勞役折算標準，應以 新臺幣玖佰元折算1 日，但勞役期限不得逾6 個月。惟94年 1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行 之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二 仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾1 年。」，雖修 正前之易服勞役折算標準，以新臺幣玖佰元折算1 日，修正 後之易服勞役折算標準，則以新臺幣一仟元、二仟元或三仟 元折算一日，修正後之易服勞役折算標準，較修正前之易服 勞役折算標準，有利於被告子○○、午○○、未○○3 人。 惟修正前之易服勞役期限不得逾6 個月，修正後之易服勞役 期限則不得逾1 年，換言之，若依修正後規定，易服勞役之 期限最高至1 年 (含)， 惟若依修正前之規定，易服勞役之 期限最高至6 個月 (含)。 是就本案而言，比較修正前後之 易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告子○○ 、午○○、未○○3 人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定 ，適用修正前之刑法第42條第2 項前段、修正前罰金罰鍰提



高標準條例第2 條前段（現已刪除）、現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條規定，定其折算標準。是本件宣告 被告子○○、午○○、未○○3 人之併科罰金部分，均依修 正前之刑法第42條第2 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條前段（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2 條規定，諭知易服勞役之折算標準。另審酌被 告未○○並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，其於本案審理中坦承犯行，足認其經此審判教訓 ，已知所警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩 刑期間3 年，以啟自新，並命其於本案判決確定後1 年內向 國庫支付100 萬元。扣案如附表二編號1 至10所示之物，係 在翔億公司之營業處所搜索查扣，顯係供被告寅○○ (發布 通緝)、 子○○、午○○、未○○、亥○○、乙○○、丁○ ○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等 人販售聯合聚晶公司股票、技發公司股票及新華企業公司股 票使用之物，應係同案被告寅○○ (總經理)所 有，供其與 被告子○○、午○○、未○○犯本罪使用之物，爰依刑法第 38 條 第1 項第2 款規定，宣告沒收之。至於，附表三、附 表四及附表一編號11、12、13、14所示之物，或非共犯所有 之物，或並無證據證明係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告 沒收之。
參、無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以： (一)被 告亥○○、乙○○、丁○○係翔億 公司之主任，被告己○○係翔億公司協理，被告宙○○、地 ○○、甲○○、丑○○、丙○○等人係翔億公司之專員。彼 等人均明知經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投 資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，非經 當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會 （下稱證期會）之核准不得為之，證券商須經主管機關證期 會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會 之核准許可並發給執照，仍基於共同意圖為自己不法所有之 概括犯意聯絡，自92年間起迄93年底止，與同案被告寅○○ (總 經理，發布通緝)、 午○○ (副總經理)及 子○○ ( 總經理)利 用共同承租高雄市苓雅區○○○路232 號18 樓 之6 辦公室為營業據點，對外以翔億公司為名義，在高雄市 、台南市等地點，經營證券交易業務，約定被告亥○○等人 之底薪新台幣（下同）1 萬8000元，由同案被告寅○○利用 上課方式訓練推銷技巧教導業務員，以販售股票抽取佣金等 方式朋分利益。嗣由被告亥○○等人藉網路聊天室認識異姓 友人並與之交往，待熟識後，由公司同事出面佯稱係其表哥



，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公 司高階主管等互相搭配之方式，向異姓友人誆稱聯合聚晶股 份有限公司及技發科技股份有限公司兩家未上市、未上櫃公 司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上 數倍之價格，公開招覽買受之聯合聚晶公司及技發公司股票 ，復再三保證待該公司上市後，1 張股票將可賣到24萬元等 語，因而使被害人癸○○、天○○、宇○○、辛○○、庚○ ○、壬○○、巳○○、戊○○、辰○○等人陷於錯誤，均以 每股92元之高價購買上述兩家公司股票，若該等被害人資金 不足，則鼓催其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致被 害人癸○○等人分別購買上開聯合聚晶公司、技發公司之股 票 (購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付 款方式，詳如附表一所示)， 而受有如附表一所示之損害， 因認被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○ ○、甲○○、丑○○、丙○○等人均違反證券交易法第18條 、第44條第1 項規定，而涉證券交易法第175 條之罪嫌，並 涉刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。 (二)被 告子○ ○係翔億公司總經理，被告午○○、未○○均係副總經理， 渠等與同案被告寅○○ (總經理，發布通緝)及 員工即被告 亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○ ○、丑○○、丙○○等人共同基於意圖為自己不法所有之概 括犯意聯絡，自92年間起迄93年底止，對外以翔億公司名義 ，由寅○○利用上課方式訓練推銷技巧教導業務員即被告亥 ○○等人，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。嗣由被告 亥○○等人，藉網路聊天室認識異姓友人並與之交往，待熟 識後，由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線 消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配 之方式，向異姓友人誆稱聯合聚晶股份有限公司及技發科技 股份有限公司兩家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有 上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽 買受之聯合聚晶公司及技發公司之股票，復再三保證待該公 司上市後，1 張股票將可賣到24萬元等語，因而使被害人癸 ○○、天○○、宇○○、辛○○、庚○○、壬○○、巳○○ 、戊○○、辰○○等人陷於錯誤，均以每股92元之高價購買 上述兩家公司股票，若被害人癸○○等人資金不足，則鼓催 其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致被害人癸○○等 人分別購買上開聚晶公司、技發公司之股票 (購買人、購買 之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表 一所示)， 而受有如附表一所示之損害，因認被告子○○、 午○○、未○○均涉刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云



。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第 1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨 足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。三、復按，從事證券業務，本非一人所能獨立完成，均以公司行 號為之，證券交易法第175條所處罰之對象，固係未經許可 擅自經營各項證券業務之人，但所謂「經營」當指就該事業 之經管、營運具有決策權力之人，否則，如謂係全體所有參 與該事實，不問上、下及有無經管、營運決策權，咸認為共 犯結構，施以刑罰，當非立法本旨，亦與人民對於法律之感 情及認知有所違背（同旨參見臺灣高等法院92年度上訴字第 60 8號刑事判決意旨）。再按，刑法第339 條詐欺罪之成立 ，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如 行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致 使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（參最高法院46 年度台上字第260 號判例）。又刑法上詐欺罪之立法意旨， 係以禁止於經濟行為中使用不當之方法取得財產或利益為規 範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，於交易領域中



有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟 於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具 體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則 ，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交 易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作 為其判斷之參考，尚難僅以交易之一方對於交易之結果有所 不滿，即認交易之他方於交易之初有何施用詐術之情事。四、訊據被告亥○○、乙○○、丁○○、地○○、丑○○、丙○ ○等人固坦承有違反證券交易法第175 條之犯行，惟均堅決 否認有何詐欺之犯行，均辯稱並無詐欺之意圖等語。質之被 告子○○、午○○、未○○、己○○、宙○○、甲○○則堅 決否認有何證券交易法第175 條及刑法之詐欺犯行，均辯稱 不知道買賣未上市、未上櫃股票需經主管機關核准，亦無詐 欺之意圖等語。經查： (一)被 告亥○○、乙○○、丁○○ 僅係翔億公司之主任，被告己○○僅係翔億公司之協理，被 告宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人則係翔億 公司之專員，此為公訴人所自認，而依扣案之翔憶公司內部 職務分工表格所示，翔億公司共分「管理」、「專案一」、 「專案二」、「開發」、「內勤」等5 組，其中「管理組」 分有「副總」、「副理」、「主任」、「襄理」 (二位)、 「專員」等6 位組員，「專案一組」分有「副總」、「經理 」 (二位)、 「襄理」 (三位)、 「專員」 (三位)等9位組 員，「專案二組」分有「副總」、「協理」、「襄理」 (二 位)、 「主任」等5 位組員，「開發組」分有「總經理」、 「副總」、「副理」、「主任」、「襄理」、「專員」 ( 八位)等13 位組員，足見翔億公司內之「主任」、「協理」 、「專員」等職務之上，尚有更高階如「總經理」、「副總 」、「經理」等職務，是被告亥○○、乙○○、丁○○、己 ○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人既僅 係翔億公司之主任、協理、專員，其對於翔億公司之經管、 營運，是否確有決策之權力，實堪存疑。再者，證人即被告 午○○於本院95年8 月29日審理時亦證稱：「 (公司內之) 職稱是由各團隊的領導決定組員可以當什麼職位」乙語 (見 當日審判筆錄)， 足見翔億公司內部各組之職務分配，係由 各組組長即「總經理」、「副總」決定，在「總經理」、「 副總」指揮支配下之組員 (如「副理」、「主任」、「協理 」、「襄理」、「專員」)實 際上對於翔億公司之經管、營 運，並無決策之權力，洵堪認定。是以，被告亥○○、乙○ ○、丁○○、己○○、宙○○、地○○、甲○○、丑○○、 丙○○等人既對翔億公司之經管、營運，並無決策之權力，



揆諸首揭說明，被告亥○○、乙○○、丁○○、己○○、宙 ○○、地○○、甲○○、丑○○、丙○○等人自無所謂「共 同經營證券業務、證券服務事業」之行為，彼等自無違反證 券交易法第175 條之罪嫌可言。 (二)被 告亥○○、午○○ 、乙○○、丁○○、地○○、丙○○等人售予癸○○、辰○ ○、宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○之聯合聚晶 公司股票，經本院依職權將宇○○當庭提出之聯合聚晶公司 股票正本1 張送請建華證券股份有限公司鑑定結果，上開股 票確係聯合聚晶公司委託印製廠商擎雷公司印製之股票，此 有建華證券股份有限公司95年7 月6 日（95）建證股字075 號函1 紙在卷可證，則被告亥○○、午○○、乙○○、丁○ ○、地○○、丙○○等人出售予癸○○、辰○○等人之聯合 聚晶公司股票既屬真正之股票，客觀上已難認彼等有對癸○ ○、辰○○、宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○等 人施用詐術。雖被告亥○○、午○○、乙○○、丁○○、地 ○○、丙○○等人係先在網路聊天室認識癸○○、辰○○、 宇○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○等人，待彼此熟 識之後，向癸○○、辰○○等人推銷前揭聯合聚晶公司股票 ，惟癸○○、辰○○等人均係心智正常之成年人，其對於所 購買之聯合聚晶公司股票，是否確有每股92元之價值？將來