臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第56號
上 訴 人 己○○
乙○○
庚○○
戊○○
丁○○○
人 丙○○
共 同
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
黃小舫律師
被 上訴人 高雄市政府建設局市場管理處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 盧世欽律師
上列當事人間因請求給付租金事件，上訴人對於中華民國95年6
月12日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第101 號第一審判決不服
提起上訴，本院於95年11月22日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人蕭佛助於民國（下同）41年8 月14 日出資在坐落於高雄市鹽埕區第208 、209 、209-1 、209- 2 、210 、210-1 、210-2 、211 、212 、213 、219 、22 0 、220-1 、223 、223-1 、234 、225 號土地（下合稱系 爭土地）興建建國公有零售市場（下稱系爭市場，原名高雄 市鹽埕區第三公有零售市場），並將系爭市場贈與被上訴人 高雄市政府，被上訴人向攤商收取攤舖位使用費，繳納系爭 市場房屋稅及系爭土地之地價稅，取得系爭市場之事實上處 分權。嗣蕭佛助於65年1 月26日向訴外人陳振基之繼承人買 受系爭土地，為系爭土地及系爭市場之所有權人，復於69年 4 月22日，將系爭土地賣予上訴人及訴外人余曉蓉、黃惠明 （應有部分各如附表A 欄所示）。依最高法院48年度臺上字 第1457號判例及民法第425 條之1 規定，被上訴人為系爭市 場之事實上處分權人，在系爭市場得使用期限內，得繼續使 用系爭土地，成立租賃關係，被上訴人應給付上訴人租金， 判例、類推適用民法第425 條之1 規定，提起本訴。聲明： （一）被上訴人自89年3 月21起，應按月分別給付如附表F 欄所示租金予上訴人。（二）被上訴人應分別給付各如附表 E 欄所示金額予上訴人，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。被上訴人應自起訴狀 繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月各給付如附表 F 欄所示之金額予上訴人。並陳明第一項之請求上訴人願供 擔保請求准予假執行。
二、被上訴人高雄市政府建設局市場管理處則以：依臺灣省公有 市場管理規則（原審卷第171 至174 頁，下稱市場管理規則 ）第24條第1 項規定，私人不得經營市場，蕭佛助承諾系爭 市場興建後，贈與高雄市政府，惟蕭佛助並未履行贈與。其 後系爭市場攤位對外招商、出售等事宜，均由蕭佛助決定及 收取權利金，而攤商交付權利金後，除使用攤位外，亦可將 攤位轉讓他人，故蕭佛助將招商名冊送被上訴人備查，僅使 被上訴人取得系爭市場之管理權，並得據以收取清潔費及管 理費，與取得攤位事實上處分權之對價無關。又民法第425 條之1 係88年4 月21日增訂，無溯及效力，本件無此規定之 適用。再縱令被上訴人於42年間已取得系爭市場事實上處分 權，然蕭佛助係於65年1 月以後才取得系爭土地所有權，彼 時蕭佛助已無事實上處分權，顯與民法第425 條之1 規定「 土地及土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符。況該條文 規定之「讓與」係指「所有權」之讓與，被上訴人既未受讓 系爭市場之所有權，亦與該條規定之要件不符。此外，上訴 人以10﹪計算租金亦屬過高等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求： （一）原判決廢棄。（二）被上訴人應分別給付上訴人己○ ○1,309,348 元、乙○○493,560 元、庚○○1,565,283 元 、戊○○3,325,453 元、丁○○○118,739 元、丙○○347, 484 元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ﹪計算之利息。（三）被上訴人自起訴狀繕本送達翌 日起，至占有終止之日止，應按月分別給付上訴人己○○新 台幣（下同）21,821元、乙○○8,228 元、庚○○26,087元 、戊○○55,422元、丁○○○1,977 元、丙○○7,088 元。四、兩造不爭執之事項：（一）系爭市場建物迄未辦理保存登記 ，系爭市場於92年1 月1 日公告廢止。（二）蕭佛助於申請 建築系爭市場時，經被上訴人核准之條件，包括將系爭土地 贈與被上訴人。（三）被上訴人自76年至91年止，以系爭土 地之管理人名義，繳納系爭土地之地價稅，該市場自92年1 月1 日公告廢止設置，系爭土地之地價稅自公告廢止日起即 由稅捐機關改向土地所有權人徵收，市場之房屋稅自同年2 月起免予徵收，（四）蕭佛助於65年1 月26日買受系爭土地 ，取得所有權。（五）蕭佛助將興建系爭市場所需費用及每 攤位所收取之成本費用等，列冊報請高雄市政府財政科核備
（其中興建市場建築成本費為385,563 元、土地代款部分為 100,135 元水道設計費為5, 500元、電燈外線裝設費、給水 裝置費共4,030 元，合計共386,757 元），並由蕭佛助辦理 有關攤商之出售或出租，於42年7 月15日，辦理系爭市場攤 位抽籤分配。
五、本院判斷：
㈠被上訴人就系爭市場有無取得事實上處分權？ ⑴上訴人主張被上訴人就系爭市場取得事實上處分權，無非 係以：依高雄市零售市場管理自治條例規定，公有市場攤 商須按月繳納使用費、水電費及清潔費，被上訴人向攤商 收取使用費，且繳納市場之房屋稅，蕭佛助承諾捐贈系爭 市場予高雄市政府等情，為其論據。
⑵按所謂事實上處分權，係指對建物所有權而對之有事實上 處分權能而言（最高法院89年臺上字第284 號判決意旨參 照）。查蕭佛助（已死亡）於41年8 月14日向高雄市政府 申請興建系爭市場，為符合36年3 月21日公布之市場管理 規則第3 條、第24條規定之「各縣市區鄉鎮轄境內之商販 ，除開設店舖者外，應一律集中公有市場營業，不得沿街 設攤售賣，但為設有公有市場，或雖有設置而不敷用之地 區，不在此限。」、「本辦法施行後，各地私有市場，應 由該管市政府或鄉鎮市公所計畫分期與市場所有人洽議併 購或承租統一管理，如須增設，應由各縣市政府或鄉鎮公 所籌設，私人不得營建」等規定，於興建前，向高雄市政 府提出申請，並同意高雄市政府所提出之「一、建築基地 現有違章建築物，由申請人與地主自行設法採取圓滿方法 遷移，由申請人收購及使用之。…三、建築物仍應援例由 商人出資建築後，將產權無條件獻納政府做為公有零售市 場管理，建築資金由申請人負責籌款辦理，但建築人得依 照本府所估定金額（由建設局核定）向參加商人收回成本 費。」核准條件，而獲得核准興建，並承諾將系爭市場捐 贈高雄市政府，以作為公有零售市場之管理等事實，為兩 造所不爭執。是蕭佛助興建系爭市場，取得系爭市場之所 有權，且其承諾將其出資興建之系爭市場捐贈高雄市政府 ，乃係為符合當時市場管理之規定。惟依前揭所述，高雄 市政府究竟有無取得系爭市場之事實上處分權，仍應視其 對系爭市場有無事實上處分權能而定，尚難以蕭佛助同意 捐贈系爭市場，即謂被上訴人已取得系爭市場事實上處分 權。
⑶市場管理規則第16條固規定公有市場攤位，按其位置優劣 、面積大小分等招租，租金標準由市政府或市場所在地鄉
鎮公所擬呈該管縣政府核定列表或呈報台灣省行政長官公 署備查。然被上訴人就系爭市場並未收取租金，有被上訴 人提出之市場管理處租金、稅金繳納金額統計表（原法院 92年度雄簡字第2629號卷第16頁，影印外放）可稽。至於 上訴人主張被上訴人向攤商收取「使用費」係租金，並舉 使用費繳款底冊（原法院92年度雄簡字第2629號卷第15頁 ，影印外放）為證，則為被上訴人所否認。參諸管理規則 第16條、第24條，固分別有收取租金及管理費之規範，惟 有此規範者，非即謂被上訴人有收取各該費用之事實。查 系爭市場係由蕭佛助出資興建，並由其向攤商收回所需成 本及辦理有關攤商之出售或出租等情，有蕭佛助申請建築 市場核准條件（原法院92年度雄簡字第2629號1 卷第135 頁）在卷可稽，系爭市場之招租、出售，既均由蕭佛助辦 理，並由其向攤商回收興建費用，足見被上訴人對系爭市 場並未具有完全之事實上處分權能。至於蕭佛助回收成本 ，須列冊報請高雄市政府核備乙節，亦僅係高雄市政府基 於對公有市場之行政管理，尚難以此逕認被上訴人有事實 上之處分權。被上訴人自76年起至91年止，以系爭土地之 管理人名義，繳納系爭土地之地價稅，並繳納系爭市場房 屋稅至91年2 月間等情，固為被告所不爭執（見原審卷第 105 頁），然尚難以此逕認被上訴人已取得系爭市場之事 實上處分權。
⑷至於丙○○與被上訴人間因返還不當得利事件，前經原法 院以93年度簡上字第256 號事件（下稱前案訴訟）受理， 並於判決理由中，認定被上訴人就系爭市場有事實上處分 權等情，固經原審調取該事件卷證核閱無訛。而按法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法 令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，固應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係， 皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原 則。又關於爭點效之理論，乃指前後兩案當事人相同，法 院就前案當事人重要爭點所為之判斷，不得於後案作相反 之判斷，當事人亦不得再為不同之主張（最高法院93年度 臺上字第2471號、第1796號判決意旨參照）。經查，己○ ○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○○，並非前案訴訟 之當事人，自無爭點效理論之適用。次查，前案訴訟認定 被上訴人就系爭市場有事實上處分權，係以蕭佛助同意系 爭市場興建後，將之贈與高雄市政府，且於興建後，即將
系爭市場贈與高雄市政府為據。惟前案訴訟認定蕭佛助「 已履行贈與」系爭建物予高雄市政府乙節，並未說明其依 據，則於本件列為重要爭點時，已難資為有利之認定。參 酌蕭佛助興建系爭市場後，將系爭市場出售予攤商，並由 攤商私下轉讓攤位乙節，為上訴人所自承（見原審卷第 191 頁），顯見蕭佛助並未將系爭市場之事實上處分權贈 與被上訴人。至於上訴人主張蕭佛助係代理被上訴人出售 系爭市場云云，既為被上訴人所否認，而上訴人復未提出 證據以實其說，自難遽信。蕭佛助興建系爭市場後，既得 自行出售系爭市場攤位予攤商，並收取權利金，衡情自無 須先將系爭市場事實上處分權先贈與被上訴人，再代理被 上訴人出售系爭市場事實上處分權，益徵上訴人主張蕭佛 助代理被上訴人出售系爭市場之事實上處分權云云，難予 遽採。抑且依上訴人所述：蕭佛助於42年間代理被上訴人 將系爭市場出售攤商復由攤商私下自行轉讓攤位權利予他 人，益徵所謂系爭市場之事實上處分權，已歸攤商所有。 故依前揭說明，前案訴訟認定被告取得系爭市場事實上處 分權乙節，核與爭點效理論之要件不符，本件於此爭點上 ，即不受其拘束。
㈡上訴人援最高法院48年度臺上字第1457號判例、民法第425 條之1 規定，請求被上訴人給付租金，有無理由？上訴人得 請求之金額若干？
⑴按民法第425 條之1 第1 項規定：土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間， 推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四 百四十九條第一項規定之限制。係88年4 月21日增訂，89 年5 月5 日施行，固無溯及既往而直接適用於本件，惟仍 可類推適用（最高法院93年度臺上字第1328號判決意旨參 照）。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易 之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦 即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一 人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上 權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於 賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承 買人繼續使用土地（最高法院48年度臺上字第1457號判例 意旨參照）。上開所謂房屋承買人，擴及承購未經建物所 有權第一次登記之房屋具有事實上處分權之人，而該房屋 原所有人建造時造時，經土地所有權人同意者（最高法院
89 年度臺上字第284 號判決意旨參照）。
⑵本件被上訴人並未取得系爭市場之事實上處分權乙節，已 認定如前述，則上訴人援引民法第425 條之1 及判例意旨 ，提起本訴，已屬無據。次查，蕭佛助係於65年1 月26日 買受系爭土地，取得所有權，為兩造所不爭執，倘參諸上 訴人主張被上訴人受讓系爭市場之事實上處分權之時間， 係屬42年間乙節相互以觀（原審卷第189 頁），顯見蕭佛 助於65年間取得系爭土地所有權時，其已非系爭市場之事 實上處分權人，自亦與前揭規定及最高法院見解所謂「土 地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符。是上訴 人主張依民法第425 條之1 、最高法院48年度臺上字第 1457號判例意旨，請求核定租金，並請求被上訴人給付租 金，洵屬無據。
六、從而，上訴人依上開法律關係，請求核定被上訴人自89年3 月21起，按月給付各如附表F 欄所示租金予上訴人，並請求 被上訴人給付如附表E 欄所示金額予上訴人及各利息，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月各給付 如附表F 欄所示之金額予上訴人，均無理由，原審為上訴人 敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 12 月 7 日 書 記 官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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