臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案現於臺灣高雄監獄執行中）
指定（義務）辯護人 李偉如 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院93年度重訴字第53號中華民國94年2 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2775號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑暨被訴運輸第二級毒品部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表一編號一至六號所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號七至十號所示之物、如附表二編號一至五號所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國82年間因懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法 院台中分院判處應執行有期徒刑15年確定，本應執行至97年 2 月8 日，嗣於89年10月26日縮短刑期假釋出監，猶不知悔 改，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命） 係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列第一、二級毒品， 不得非法販賣，竟於前開假釋期間，意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於93年1 月中旬某日 ，在高雄市○○區○○路與自立路口，以新台幣（下同）1 萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿牽」之成年男 子販入半兩甲基安非他命。又意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之概括犯意，先於93年1 月下旬某日，在高雄市○ ○區○○路與自立路口，以二十餘萬元，向上揭綽號「阿牽 」之男子，販入3 兩多之第一級毒品海洛因。甲○○並將上 揭販入之甲基安非他命及海洛因藏放在高雄市○○區○○路 195 巷13號20樓之11其租住處內，除部分供己施用外，其餘 伺機販賣。繼之於93年2 月2 日下午3 時50分許，又承上開 同一犯意，駕駛車牌號碼5559-GP 號自用小客車前往高雄縣 鳳山市○○路96號「麗馨汽車旅館」後面之工地，以48萬元 及8 萬元之代價，向綽號「阿牽」之成年男子，同時販入海 洛因11包（驗後淨重161.39公克）及甲基安非他命2 包（1 包驗後淨重221.7 公克；另1 包驗後淨重0.11公克）後，駕 駛上開自用小客車欲進入「麗馨汽車旅館」205 室與友人陳
坤勇商談借錢事宜時，為警當場查獲，並在該自用小客車內 起獲以附表一編號3 所示之白色紙袋1 只包裝前開甫販入之 如附表一編號1 所示之海洛因11包、如附表一編號2 所示之 甲基安非他命2 包，及甲○○所有預備分裝海洛因及甲基安 非他命所用之如附表二編號1 所示之夾鏈袋1 包、甲○○所 有預備供販賣海洛因所用之如附表二編號2 號所示之壓模器 1 組、如附表一編號4 所示之沾有海洛因殘渣之電子磅秤1 台、如附表一編號7 號所示之盛裝毒品海洛因之包裝袋11只 、附表一編號9 號所示盛裝甲基安非他命之包裝袋2 只等物 ；復經甲○○同意，於同日下午4 時30分許，前往其上址租 處搜索並起出甲○○所有如附表一編號5 所示之海洛因18包 （驗後淨重15.18 公克）、如附表一編號6 號所示之甲基安 非他命2 包（其中1 包內有5 小包驗後總淨重5.53公克，另 1 包驗後淨重1.03公克，實際共6 包），甲○○所有供販賣 毒品海洛因及甲基安非他命所用之如附表二編號3 至5 號所 示之大夾鏈袋、中夾鏈袋、小夾鏈袋各1 包、如附表一編號 8 號所示盛裝毒品海洛因之包裝袋18只，如附表一編號10號 所示盛裝甲基安非他命之包裝袋6 只，並逮獲手持吸食器正 在施用甲基安非他命毒品之楊汪錫，及扣得甲○○所有而無 償轉讓與楊汪錫施用之甲基安非他命1 包（甲○○被訴轉讓 第二級毒品部分，業經判刑確定在案），始知悉上情。二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳 山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、被告於警詢中之陳述，是否因毒癮發作而無證據能力：（一）被告固辯稱其警詢筆錄係在毒癮發作情況下所製作等語， 辯護人亦辯護稱被告警詢中之陳述，因毒癮發作，不具任 意性等語。惟查被告於偵查中並未抗辯其警詢筆錄係於毒 癮發作情況下所為，故其自原審起始為此抗辯，是否屬實 ，已非無疑；而且經訊之被告何部分警詢筆錄係在毒癮發 作情況下所為，被告供稱係警詢筆錄第4 頁最後1 行起至 第6 頁第1 行止，惟此部分警詢筆錄經原審勘驗結果，除 警詢筆錄第5 頁倒數第3 行至倒數第1 行關於「問：據本 專案小組觀察通信內容，你與陳坤勇當時正約定交易毒品 是否實在？答：是的。當時是這樣沒有錯。問：你們約定 交易多少毒品？價格多少？」，似因更換電池之故而未錄 到，其餘之內容與警詢筆錄相符，業經原審勘驗在卷（見 原審卷第116 頁至第119 頁），又經本院前審勘驗結果為 ：被告製作筆錄時有出現疑似毒癮發作流鼻水、精神不濟
情形，且製作筆錄之警員曾經請被告解釋為何有此情形， 被告回答稱因人比較累，比較疲倦，而且製作筆錄已十幾 個鐘頭，當然覺得累，當警員向被告再次確認是不是毒癮 發作時，被告則回答不是，亦經本院前審勘驗無訛（本院 前審94年10月28日準備程序筆錄第2 頁），顯然除上開筆 錄第5 頁倒數第3 行至倒數第1 行部分，其餘筆錄均係根 據被告之陳述而為記載，顯見被告當時之意識清楚，並能 針對問題回答，至於其出現疑似毒癮發作之情形，係因身 體疲累，而非真正毒癮發作，故被告及辯護人辯稱警詢係 在毒癮發作情況下所為，顯非事實。至於被告上開警詢中 供稱：「因人比較累，比較疲倦，而且製作筆錄已十幾個 鐘頭，當然覺得累」等情，是否涉及疲勞訊問部分，經本 院前審審理時訊問被告：「所謂十幾個小時是否從查獲到 製作筆錄完成有十幾個小時？」被告則答：「因我從被抓 到，至送達拘留所根本不知道時間是幾點，只知道很久， 問筆錄時我打瞌睡，警察把我叫起來，有時他問我的話， 我都會反問他。」等語（見本院前審95年6 月29日審判筆 錄）。再查被告係於93年2 月2 日15時50分許被警查獲， 同日16時30分許，被告同意警方至其上開住處搜索，至同 日17時許搜索完畢，有搜索扣押筆錄附於警卷第12頁可稽 。而被告於同日22時48分始接受警方詢問製作筆錄，有被 告第1 次警詢筆錄附於警卷第1 頁至第7 頁可稽。而檢察 官於同日16時0 分已對被告進行偵訊，有訊問筆錄附於偵 查卷第5 至7 頁可稽。由上觀之，被告自警方開始製作筆 錄至檢察官進行偵訊，不過17時12分。而依原審於93年9 月22日勘驗被告於93年2 月2 日警詢錄音帶，勘驗結果， 該警詢筆錄係以一問一答連續錄音之方式製作（見原審卷 第116 頁至第119 頁），而被告之警詢筆錄僅有7 頁，衡 情不可能需要十幾個鐘頭，被告供述警訊筆錄十幾個小時 云云，應屬被告被警方逮捕後，至其住處搜索，再回到警 局製作筆錄，後經警移送檢察官偵訊，由於被告不知道時 間，主觀上感覺整個偵訊及移送過程很久，並非警方真有 十幾個鐘頭訊問筆錄之情事甚明，足見被告於警詢供述： 筆錄製作十幾個鐘頭乙節顯與實情不符，自非可取，且被 告警訊筆錄自93年2 月2 日22時48分起至同年2 月3 日凌 晨零時止，前後僅1 小時12分，並經被告同意夜間訊問， 有該警訊筆錄可按，難認警方對被告有疲勞訊問之不法情 事。
二、又被告於警詢中所為之供述，並未全程錄音，有無證據能力 部分：
（一）按刑事訴訟法第100 條之1 第1 項固明定：「按除急迫情 況且經記明筆錄者外，訊問被告，應全程連續錄音；必要 時並應全程連續錄影」，刑事訴訟法第100 條之2 準用同 法第100 條之1 第1 項訂有明文。所謂未全程連續錄音， 其情形包含筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間 較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作 失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音 等各情形在內。考上開規定之立法目的，在於建立詢問筆 錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保 犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載 內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上 開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應 審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵 害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不 利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對 於違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發 現該證據必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡 維護精神，依比例原則，具體認定之。如犯罪嫌疑人之陳 述係屬自白，同法第156 條第1 項已特別規定「被告之自 白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢 之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳 述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄 音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之 筆錄無證據能力，有最高法院88年度台上字第5762號、89 年度台上字第3878號判決可資參照。
（二）經查，原審法院於93年9 月22日勘驗被告於93年2 月2 日 警詢錄音帶，勘驗結果，該警詢筆錄係以一問一答連續錄 音之方式製作，雖有部分錄音即警詢筆錄第5 頁倒數第3 行至倒數第1 行，因錄音帶品質差而無法辨識，或因沒電 而未錄到等情形（見原審卷第116 頁至第119 頁），惟被 告於警詢中並無因毒癮發作致精神恍惚，意識模糊情形， 已如上述，且被告於警詢、偵查、原審及本院審理中又未 主張其自白有其他非出於任意性之情形，足見上開警詢筆 錄內容係出於被告之自白所為之陳述，縱有未全程連續錄 音之情形，仍非無證據能力，故被告及辯護人抗辯此部分 無證據能力，尚非可取。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地連續向綽號「 阿牽」之成年男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基
安非他命之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品及第二級毒 品之犯行，辯稱：因我施用毒品的量很大，故2 次買入扣案 之毒品海洛因及甲基安非他命，案發當天係因農曆年過後， 「阿牽」要出國，我怕買不到，才1 次買多一些，至於扣案 之電子磅秤，係我向「阿牽」購買毒品時向他借用，準備用 來量秤毒品重量是否足夠，壓模器係「阿牽」將出國，寄放 我處，我並非為營利而買入毒品等語。
二、經查：
（一）扣案如附表一編號1 、5 所示之第一級毒品海洛因，係被 告於上開時、地，先後2 次向綽號「阿牽」之男子，以20 餘萬元及48萬元購入，及附表編號2 、6 號所示之毒品甲 基安非他命，係被告於上開時、地，先後2 次向綽號「阿 牽」之男子，以1 萬元及8 萬元購入一節，迭據被告於原 審、本院前審審理時分別供承在卷（見原審法院卷第211 頁至第213 頁、本院上訴卷第16頁、第18頁、本院上更㈠ 卷94年10月7 日準備程序筆錄第2 頁），且被告在麗馨汽 車旅館為警查獲時，確從其所駕駛之上開自用小客車內起 獲如附表一編號1 至4 號所示之海洛因11包、甲基安非他 命2 包、白紙袋1 只、電子磅秤1 台，及如附表二編號1 、2 所示之夾鏈袋1 包、壓模工具1 組、如附表一編號7 號所示盛裝海洛因之包裝袋11只、如附表一編號9 號盛裝 甲基安非他命之包裝袋2 只等物；嗣被告又帶警方前往其 上址租處搜索並起出如附表一編號5 號所示之海洛因18包 、如附表一編號6 號之甲基安非他命2 包（其中1 包內含 5 小包，實際共6 包），及如附表二編3 、4 、5 所示之 大夾鏈袋、中夾鏈袋、小夾鏈袋各1 包及附表一編號8 號 所示盛裝毒品海洛因之包裝袋18只、附表一編號10所示盛 裝甲基安非他命之包裝袋6 只等情，亦據其迭於警詢及偵 、審中供承不諱，並有扣押物品清單1 紙附於偵查卷第51 頁至第54頁可稽。
（二）上開扣案附表一編號1 、5 號之白色粉末，經送請法務部 調查局鑑定結果，其中編號1 之白色粉末11包，均確含有 第一級毒品海洛因成分（驗後淨重16 1.39 公克），編號 5 之白色粉末18包，確均含有第一級毒品海洛因成分（驗 後淨重15.18 公克），有法務部調查局93年4 月14日調科 壹字第220016944 號、第000000000 號鑑定通知書2 紙在 偵查卷第79頁、第80頁可憑；另扣案附表一編號2 、6 號 所示之白色晶體，經公訴人送請高雄醫學大學附設中和紀 念醫院鑑驗後，再經查獲單位送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（其
中編號2 號有2 包，1 包驗後淨重221. 7公克；另1 包驗 後淨重0. 11 公克；編號6 號有2 包，其中1 包內有5 小 包驗後總淨重5.53公克，另1 包驗後淨重1.05公克），有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年3 月30日編號0000-0 00至301 號檢驗報告各4 紙及內政部警政署刑事警察局93 年8 月19日刑鑑字第0000000040號鑑驗通知書1 紙附卷可 憑（見原審卷第55頁至第58頁、第126 頁）。是被告自白 上開扣案之海洛因毒品均為其所有一節，核與事實相符。 至於上開扣案送驗海洛因、甲基安非他命之實際包數與搜 索扣押筆錄所載之包數不符，惟重量與搜索扣押筆錄之記 載相吻合，且此係因員警於製作搜索扣押筆錄時，未將置 於大夾鏈袋或中夾鏈袋內以小夾鏈袋包裝之毒品取出計算 ，而概以1 包計算所致，已據證人即製作搜索扣押筆錄之 員警許英輝及負責將扣案毒品送驗之員警楊順進於原審法 院審理中結證明確（見原審卷第199 頁、第200 頁），附 此敘明。
（三）被告雖辯稱扣案之海洛因及甲基安非他命均係供自己施用 等語，且觀其前科素行，確有施用毒品經送觀察勒戒並強 制戒治之紀錄，再者本件在被告上開租住處亦查獲供施用 海洛因之注射針筒、供施用甲基安非他命所用之玻璃球， 此有扣押物品清單2 紙在偵查卷第52頁、第53頁可按，固 堪認被告素有施用毒品海洛因及甲基安非他命之惡習無訛 。惟被告於警詢中供稱：「（查扣的這些東西是誰的？） 我的。」、「（這些東西做什麼用途？）做生意用的。」 等語（見警卷第4 頁至第5頁） ；且據被告於原審法院準 備程序中供稱：我每天各吸食1 、20次之海洛因及甲基安 非他命，1 天施用3錢 多（1 錢為3.75公克，3 錢為11.2 5 公克，原審判決就此部分誤為1 錢37.5公克，應予更正 ）之海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷第22頁），嗣 於原審法院審理中則供稱：我自92年4 、5 月間，才開始 每天施用海洛因毒品及甲基安非他命，但吸食之數量不多 ，開始買那麼多毒品後，2 天就可以吸食1 錢海洛因，用 吸管將海洛因摻入香菸內吸食，每天施用1 、20次，且7 、8 天可以吸食1 錢之甲基安非他命，用過濾器施用，每 天施用4 、5 次以上等語（見原審卷第212 頁、第213 頁 、第216 頁），其就每天施用海洛因與甲基安非他命數量 之供述，前後差異甚大，是否可信，已非無疑。況海洛因 一般劑量為5 至10毫克，最小致死劑量約200 毫克（每公 克為1000毫克），一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫 克（即0.06公克）；甲基安非他命之每日正常使用劑量為
2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，久用成癮 而對該藥物產生耐藥性者，其程度因個人體質、使用頻率 與接觸時間之長短而異，業據法務部調查局函述綦詳（原 審卷第248 頁至第250 頁）。依被告上開所述其每日施用 第一級毒品海洛因之數量即有1.875 公克（3.75÷2=1.87 5） ，每日施用第二級毒品甲基安非他命之數量4.68公克 （37.5÷8=4.68），實已超過一般人正常使用劑量。又本 件查獲之海洛因合計淨重176.54公克，如以每日最高劑量 0.06公克計算，本件查獲之海洛因至少約可施用2942日（ 計算式：176.57÷0.06=2942.83），即將近8 年多，而查 獲之甲基安非他命合計重228.42公克，如以每日最高藥用 劑量0.025 公克計算，本件查獲之甲基安非他命至少約可 施用9,136 日（計算式：228.42÷0.025=9136.8），即將 近25年，實遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量， 亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，是被 告前開所辯，核與常理有違，顯不足採。
（四）被告雖自承平時係批發檳榔謀生，每月收入不固定，但大 月時每月收入約20幾萬元等語（見原審卷第214 頁），並 於本院前審審理時提出被告於中國信託商業銀行三多分行 所開設帳戶之存款簿影本1 份為證，及經證人即被告之友 人陳富傑於本院前審審理時證述被告以車輛買賣及檳榔批 發為業，每月收入約有10餘萬元等語（見本院上訴卷第65 頁至第67頁、第86頁），惟查觀諸上開存款簿之記載，在 93 年1月份共有21筆現金存款，金額合計為1,224,200 元 ，且均集中在1 月17、20、21、25日4 日存入，其在短短 8 天內，大量存入鉅額現金存款，顯非一般正常工作收入 ，更與被告上開供述及證人陳富傑證述被告每月平均收入 約20幾萬元或10幾萬元有間，足認被告及證人陳富傑上開 所述，與事實不符，難予採信。又本件被告為警查獲前1 星期，甫以20餘萬元販入毒品海洛因及甲基安非他命，此 次再以48萬元販入毒品海洛因及8 萬元販入甲基安非他命 ，已如前述，其所花費之金額不在少數，且海洛因及甲基 安非他命易於受潮，並為政府嚴加查緝之違禁物，倘被告 僅意圖供己施用，何需於短短1 、2 星期內花費鉅款，購 買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，及價值昂貴之大 量海洛因及甲基安非他命置放住處，增加被查獲之風險及 損失，此顯與常情有違，故被告辯稱因「阿牽」即將出國 ，故大量購入，以免缺貨等語，顯係卸責避就之詞，不足 採信。又被告辯稱其警詢中陳述扣案毒品係「做生意用的 」一語，其意係指經營檳榔生意時，需施用毒品以提神等
語，惟此與上開查扣之大量毒品海洛因、甲基安非他命及 分裝、販賣毒品之工具等客觀事證不符，是其嗣後所辯， 亦係卸責之詞，難予採信。又被告固辯稱扣案之電子磅秤 係其向「阿牽」購買毒品時向「阿牽」借用，壓模器則係 因「阿牽」即將出國，故於案發當天寄放伊處等語，惟查 被告於警詢已供承上開電子磅秤及壓模器均為其所有一語 （見警卷第4 頁）；何況「阿牽」既為販毒之人，豈有將 販毒所須之工具電子磅秤借予被告之理；又倘「阿牽」果 真欲出國，則其將壓模器藏放隱密處所即可，何須將壓製 海洛因以供販賣所用之壓模器寄放被告處，而增加被告被 查緝之風險，是被告上開所辯，顯係諉卸之詞，均無足取 。
（五）綜上所述，被告所辯上開各情，無非事後卸飾之詞，要無 足採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、按海洛因及甲基安非他命係第一、二級毒品，毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文，核被告甲○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪及同條第2 項販賣第二級毒品罪。次按被告行為後，刑法 第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正刪除，於94年 2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，被告行為後，法律 有變更，依新刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍 應適用舊法連續犯之規定，較有利於被告（最高法院95 年 第8 次刑事庭會議決議參照）。被告先後2 次意圖營利而販 入第一級毒品、第二級毒品之犯行，均各時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯均各基於概括之犯意反覆為之，均應依修正 前刑法第56條規定，各以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑為 無期徒刑，依法均不得加重其刑，故僅得就販賣第一級毒品 罪併科罰金之法定罰金部分，販賣第二級毒品罪之有期徒刑 、罰金刑部分，依法加重其刑。被告於93年2 月2 日下午同 時販入第一級毒品與第二級毒品，係以一販賣行為同時觸犯 二罪名，屬異種想像競合犯，應從一重之連續販賣第一級毒 品罪處斷（最高法院91年度台上字第3361號判決參照）。公 訴人雖認被告於93年1 月下旬某日販入海洛因1 批，並將之 藏在上址租處之所為，係犯同條例第5 條第1 項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪，惟公訴人業於原審法院審理時當庭變 更起訴法條為同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（原 審卷第147 頁），本院自毋庸變更起訴法條。又按販賣毒品 罪不以販入之後復行販出為構成要件，但使以營利為目的購
入或賣出，有一於此，其犯罪即完成，均不得視為未遂（最 高法院25年非字第123 號判例參照），本件查扣如附表一編 號1 、5 號所示之海洛因，如附一編號2 、6 號所示之甲基 安非他命，係被告向「阿牽」之男子販入，且販入之數量甚 鉅，又扣有可供販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤 、壓模器、夾鏈袋等物，已如前述，足證被告係基於營利之 意圖而販入，且被告於93年2 月2 日甫於「麗馨汽車旅館」 後面之工地販入如附表一編號1 、2 所示之毒品，隨即駕車 至該汽車旅館內與友人陳坤勇見面，並為警查獲，亦如上述 ，故被告於93年2 月2 日查獲當天之所為，應成立毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之 販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告於93年2 月2 日持有如 附表一編號1 、2 所示之毒品海洛因及甲基安非他命之所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪 及同條第2 項之運輸第二級毒品罪云云，容有誤會，惟此2 項罪名均規定在毒品危害防制條例第4 條第1 項及第4 條第 2 項，屬同條項之罪名，無變更起訴法條問題，附此敘明。 再被告於93年1 月中旬意圖營利，而販入第二級毒品甲基安 非他命營利，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分犯行與前揭 論罪科刑部分（即93年2 月2 日意圖營利，販入第二級毒品 甲基安非他命之犯行），有連續犯之裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自應併予審理。另按單一性案件由於刑罰 權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判，此類案 件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可 分諸原則，此觀刑事訴訟法第267 條、第348 條第2 項之規 定自明。是以運輸第二級毒品之持有事實，持有毒品部分當 然吸收於運輸行為之內；於此種有吸收關係實質上一罪之情 形，如其中一部分不能證明犯罪，祇須於有罪判決之理由內 闡明該部分不予論罪，無庸於主文內更為無罪之諭知。於此 情形，法院如於判決主文為數項諭知，固屬贅載，如上訴權 人僅就其中一部判決上訴，他部判決形式上雖已確定，但不 發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審 法院仍應就全部事實合一裁判。本件原審判決對於檢察官起 訴上訴人運輸第二級毒品甲基安非他命2 包（共重約233.5 公克）之事實，認此部分係以營利目的而販入、持有上開甲 基安非他命，而觸犯販賣第二級毒品罪（依想像競合犯從一 重之販賣第一級毒品罪處斷），乃竟另就其被訴運輸罪嫌部 分，於主文內諭知無罪，自屬贅餘。上訴人雖僅就販賣毒品 部分，提起第二審之上訴，依首揭說明及刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力應及於有關係之他部（運輸部分之事
實），並無同一案件一部已經判罪確定之可言，本院仍得就 包括運輸在內全部事實為合一裁判，附此說明。四、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟 查：（一）被告被訴於93年2 月2 日運輸第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命部分，與販賣第一級毒品及第二 級毒品之基本事實同一，故只須於理由欄內說明變更運輸之 事實為販賣，而無須另為無罪之判決或說明不另為無罪之諭 知，原判決以無證據證明被告上揭運輸第一級毒品及第二級 毒品犯行，爰就運輸第二級毒品罪諭知無罪之判決，並以公 訴人認被告運輸第一級毒品部分與前開論罪科刑之販賣第一 級毒品犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，而就運輸第一 級毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知，即有未洽。 （二）扣案如附表一編號7 、8 號所示盛裝海洛因之包裝袋 11只、18只，與海洛因非不可剝離，如附表一編號9 、10號 所示盛裝甲基安非他命之包裝袋2 只、6 只，與甲基安非他 命非不可剝離，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 諭知沒收，不得依該條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷 燬，原判決將被告持有被查獲之上開盛裝海洛因之包裝袋29 只，盛裝甲基安非他命之包裝袋8 只，依該條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，亦有未合。（三）原判決於理由 內已說明扣案如附表二編號2 所示之壓模器1 組，係被告所 有，預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，然於判決主文對此部分卻未為沒收之諭知 ，判決理由顯有矛盾；（四）又被告於原審時供稱扣案之電 子磅秤係向「阿牽」借用，扣案之壓模器係「阿牽」寄放等 語，均否認該2 扣案物品為其所有（見原審卷第23頁、第21 1 頁），原判決於理由內並未說明該扣案之電子磅秤及壓模 器係被告所有之認定依據，逕以之係被告所有，預備供販賣 毒品所用，而依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，亦 有未合。（五）扣案附表一編號4 號所示沾有海洛因殘渣之 電子磅秤1 台，其上之毒品海洛因難以析離，應整體視為毒 品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收 銷燬之，原判決依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收 ，亦有未洽。（六）扣案如附表三編號10號所示之計算機1 台，被告於原審供稱係做生意算帳之用一語，且無證據證明 與本件有何關聯性，故不應宣告沒收，原判決認係被告所有 預備供販賣毒品所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，宣告沒收，尚有可議。（七）按被告行為後，刑法第56條 連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正刪除，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，原審未及比較新舊法規定
，亦有未恰。被告上訴意旨，否認犯罪，雖不足取，但原判 決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關 於連續販賣第一級毒品及其定執行刑暨被訴運輸第二級毒品 部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因係毒品，施用者 容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後 致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢淪為娼妓盜匪，足 以腐蝕民心國基，危害至深且鉅，而被告竟違反犯禁，販賣 毒品海洛因，且販入之毒品數量達176.57公克，數量非微， 對國家社會之危害甚鉅等一切情狀，仍量處無期徒刑。又褫 奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用， 依刑法第2 條第1 項之規定，本件既適用行為時之法律，則 關於褫奪公權之規定，亦應適用行為時之法律，併依修正前 刑法第37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身。扣案如附表一 編號1 號所示之海洛因11包、編號5 所示之海洛因18包，屬 第一級毒品海洛因，附表一編號2 號所示之甲基安非他命2 包、編號6 號所示之甲基安非他命2 包（實際為6 包），屬 第二級毒品甲基安非他命，附表一編號3 、4 號所示沾有海 洛因殘渣之白紙袋1 只、電子磅秤1 台，其上之海洛因殘渣 均難以析離，應整體視為海洛因，均依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，送驗耗用之毒品， 因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。又扣案如附表 一編號7 、8 號所示之包裝袋11只、18只，附表一編號9 、 10號所示之包裝袋2 只、6 只，均係被告所有供犯本件販賣 第一級毒品、第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號1 至5 號所示之夾鏈袋1 包、壓模器1 組、大夾鏈袋1 包、中夾鏈 袋1 包及小夾鏈袋1 包等物，均為被告所有之物，業據被告 於警詢供述在卷（警卷第4 頁），且為其預備供販賣毒品所 用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至 於扣案附表三編號4 、5 、15、16、17所示之海洛因殘渣袋 5 個、吸管製鏟子1 支、吸管製鏟子12支、針筒1 支及海洛 因殘渣袋23個等物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院 鑑驗結果，或呈海洛因陽性反應，或呈甲基安非他命之陽性 反應，詳見附表三各該編號，惟被告有施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，有如前述，故上開物 品應係被告施用第一、二級毒品所用或預備所用之物，與本 件販賣第一、二級毒品之犯行，無直接關連，爰不併予宣告 沒收。另附表三編號6 所示疑似愷他命粉末1 包、附表三編 號14所示之疑似FM2 藥丸5 顆，經送請送請高雄醫學大學附 設中和紀念醫院鑑驗結果，該粉末確含有第二級毒品Metham
phetamine 及第三級毒品Ketamine成分之粉末（驗前毛重0. 4 公克，驗後毛重0.3 公克）、該藥丸則含有第三級毒品Ke tamine及第二級毒品FM2 成分，有該院出具之檢驗報告可憑 （見原審卷第54頁，詳附表），及附表三編號1 至3 之行動 電話3 支、編號7 號之白粉2 包及玻璃瓶1 罐、編號8 之安 非他命吸食器2 組、編號9 裝玻璃球盒1 個、編號10計算機 1 個、編號11橡皮筋8 條、編號12玻璃球11個、編號13針筒 6 支，均查無積極證據足認與本件被告販賣第一、二級毒品 犯行，有直接關連性，均不併予宣告沒收。
五、又按刑事訴訟法第348 條第2 項規定: 對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。故公訴人認為裁判上 一罪之案件，一審法院認為數罪併罰，或公訴人認為數罪併 罰之二罪，一審法院認係裁判上一罪，或公訴人及一審法院 認為係數罪併罰之二罪，本院認係裁判上一罪關係，因當事 人對於一審判決其中一罪提起上訴，其上訴效力均及於全部 。本件原審認被告販賣第二級毒品與販賣第一級毒品有裁判 上一罪關係，而從重論以販賣第一級毒品一罪，被告上訴販 賣第一級毒品部分，揆諸上揭說明，其效力自及於販賣第二 級毒品部分，本院自應就販賣第二級毒品部分，一併審理。 原判決雖誤將運輸第二級毒品部分諭知無罪，但其無罪之效 力不及於販賣第二級毒品有罪部分，且運輸第二級毒品之事 實與販賣第二級毒品之基本事實同一，已如前述，只是適用 法條不同，故對販賣第二級毒品部分之上訴，其效力亦及於 運輸第二級毒品無罪部分，該運輸第二級毒品部分並非已確 定，併此敘明。
六、被告被訴轉讓第二級毒品部分，經本院前審判刑確定，自不 另論列，附此敘明。
七、至臺灣屏東地方法院檢察署於95年9 月6 日，以屏檢瑞謙95 偵3210字第23596 號函檢卷送最高法院併案審理部分略以： 被告甲○○與同案被告林育旬基於概括共同犯意，自民國92 年6 月間起，以0000000000、0000000000及0000000000 號 等三支號碼之手機為販毒時對外聯絡電話，在屏東縣屏東市 ○○路萬福宮旁、民生路復興醫院前及其他不詳地點，以第 一級毒品海洛因每錢新臺幣18,000元，第二級毒品安非他命 每台兩15,000元之價位，連續多次販售上述毒品予王于仁及 黃屏德等人，於同年9 月2 日12時30分許，在屏東縣屏東市 寶健醫院急診室前為警查獲，並自甲○○所駕4039-GQ 自小 客車內搜出重1.41公克之海洛因5 包、重0.3 公克之甲基安 非他命1 包、供販毒所用之電子磅、電子計算機各1 台、帳 冊1 本及販毒所得821,088 元，因認被告甲○○涉犯毒品危
害防制條例第4 條第1 項及同條第2 項之販賣第一級、第二 級毒品罪嫌，與上開論罪科刑部分犯行有連續犯之裁判上一 罪關係，而請求移送併辦審理云云。按連續犯之成立，須行 為人出於概括之犯意，先後所為數行為，時間緊接，且所犯 罪名相同，始有成立之餘地。然被告甲○○矢口否認有販賣 第一級、第二級毒品給王于仁及黃屏德之行為，被告既然否 認犯罪，自無基於概括犯意之可言，故與本案無連續犯之裁 判上一罪關係，本院無從一併審理，被告是否該移送併案之 犯行，應退回由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另行偵辦， 核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第55條、第37條第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕