臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第873號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 唐治民律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(現於臺灣屏東戒治所戒治中)
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度重訴字第3號中華民國95年4 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21806 號、第2220
2 號、第24933 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同製造第二級毒品，未遂，均累犯，各處有期徒刑柒年。扣案如附表一所示之液態甲基安非他命，及如附表二編號一至十二、十四、十五、十七、十九號、附表三所示之物上殘留之甲基安非他命，均沒收銷燬；附表一所示液態甲基安非他命之裝盛用塑膠桶肆只，及如附表二、三所示之物，均沒收。甲○○幫助製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 事 實
一、丙○○前因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑4 月確定， 於民國89年7月31日易科罰金執行完畢；乙○○前因肅清煙 毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年4月、3月，並 定其應執行之刑為有期徒刑3年5月確定，於85年5月29 日入 監服刑，89年2月23日縮短刑期假釋出監，90年9月23日縮刑 期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢（均構成累犯）。詎丙○ ○、乙○○俱不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防 制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得製造，竟與李佳 保（經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第32號判處有期徒 刑5 年）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤 載為甲基安非他命，下同）之犯意聯絡，甲○○明知丙○○ 、乙○○、李佳保係在製造甲基安非他命，亦基於幫助製造 甲基安非他命之犯意，提供其所有而由其與丙○○共同居住 使用之高雄縣大樹鄉○○村○○路926之1號住處（下稱上開
竹寮路住處），以供置放相關器具設備及製造甲基安非他命 之用。丙○○、乙○○與李佳保於93年8 至10月間，分別在 高雄市○○路、臺南某化學器材店等處，購買附表2 所示之 掀蓋式冰箱、活性炭等製造甲基安非他命之器具、設備與原 料，再運送至上開竹寮路住處，以籌組甲基安非他命製造工 廠，進而在上開竹寮路住處，利用附表2 所示之器具、設備 與原料等物，著手製造甲基安非他命，方法概分為鹵化、氫 化與純化結晶三步驟，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內， 添加溶劑鹽酸攪拌溶蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後 ，再倒入混有水、鈉之容器內中和，中和後之液體則再倒入 具有過濾功能之漏斗，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色 殘餘物質，再置入脫水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後 則倒入容器加水攪拌溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化 鈀催化及注入氫氣，俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷 水，倒入具有過濾功能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化 工用活性炭、食鹽予以烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋 式冰箱以等待結晶等手續，期間並不時以試劑等加以量測， 而製造如附表1所示之液態甲基安非他命，惟因氫化反應後 之液態甲基安非他命純度較低，所含甲基安非他命成分甚微 ，無法以上開純化結晶手續析出甲基安非他命晶體，致未能 遂行製造出可供直接施用之甲基安非他命晶體。在籌組甲基 安非他命製造工廠及實際從事甲基安非他命製造之過程中， 丙○○曾以附表3所示行動電話與乙○○、李佳保進行相關 之指示與聯繫。嗣經司法警察據報而於93年10月25日下午5 時許，持搜索票在上開竹寮路住處及丙○○身上查扣如附表 1至4所示之物，而循線查悉全情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察 局及高雄縣政府鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告丙○○使用之0000000000號行動電話自93年8 月15日起 至同年10月20日之監聽譯文（臺灣高雄地方法院檢察署93年 度偵字第21806 號卷，下稱偵字第21806 號卷，第24至32頁 ）、共犯李佳保0000000000號行動電話93年10月11日之監聽 譯文（偵字第21806 號卷第33至35頁）、被告乙○○使用之 0000000000號行動電話於93年10月29日之監聽譯文（偵字第 21806號卷第36至39頁），分別有相應之臺灣高雄地方法院 檢察署93年8月10日雄檢楠水字第聲監續734號通訊監察書（ 監察門號：0000000000；監察期間：93年8月10日起至同年9
月8日，原審卷㈠第155頁）、93年9月7日雄檢楠水字第聲監 續809 號通訊監察書（監察門號：0000000000；監察期間： 93年9月7日起至同年10月6日，原審卷㈠第156頁）、93年10 月5日雄檢楠水字第聲監續878號通訊監察書（監察門號：00 00000000、0000000000；監察期間：93年10月5日起至同年 11月3日，偵字第21806號卷第23頁）、93年10月12日雄檢楠 水字第聲監續899 號通訊監察書（監察門號：0000000000； 監察期間：93年10月12日起至同年11月10日，原審卷㈠第15 8 頁）存卷資為佐據。各該通訊監察書所載之涉犯法條（毒 品危害防制條例第4條第1項等），本合於最低本刑為3 年以 上有期徒刑之罪之核發通訊監察書要件，本案之通訊監察， 在程序上查無任何違誤之處，被告及辯護人對於通訊監聽譯 文之證據能力亦不爭執（見本院卷第52、96頁），從而，首 開與通訊監察所得資料相符之通訊監聽譯文，自有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○（以下均簡稱被 告）對於上開竹寮路住處乃係甲○○所有，且司法警察曾於 93年10月25日下午5時許，在上開竹寮路住處及被告丙○○ 身上查扣如附表1至4所示之物等節固不否認，惟均矢口否認 有何製造及幫助製造甲基安非他命之犯行。被告丙○○辯稱 ：因甲○○委託我將上開竹寮路住處出租，我才透過乙○○ 的介紹，將房屋出租給江瑞宸，後來我才知道該屋並非江瑞 宸所承租，而是乙○○自己租用的，我不知道乙○○將附表 1、2所示之物放在租屋處內，那些物品與我無關，我並未參 與製造甲基安非他命云云。被告乙○○辯稱：我承認有向丙 ○○承租上開竹寮路住處房子，而且也有將相關器具置放該 處準備製造甲基安非他命，然因液態甲基安非他命純度較低 ，故無法以純化結晶方式製造出甲基安非他命晶體；之前辯 稱介紹江瑞宸向丙○○承租上開竹寮路住處房子，係虛捏不 實云云。被告甲○○則辯稱：我雖然有委託丙○○將上開竹 寮路住處出租，但我不知道乙○○等人在該處製造甲基安非 他命之事，我也沒有提供該住處做為甲基安非他命製造工廠 云云。經查：
(一)附表1 至4 所示之物，乃均係司法警察於93年10月25日下午 5 時許，在被告甲○○所有之上開竹寮路住處，以及被告丙 ○○身上所分別查扣乙情，為被告所不爭執，並有各該物品 扣案，及相關照片在卷可稽（高雄縣政府鳳山分局鳳警刑移 字第2534號刑案偵查卷，下稱警卷，第19至22頁；原審卷㈡ 第78頁），自堪採信。而司法警察於93年10月25日下午5 時
許前往上開竹寮路住處搜索伊始，乃是由被告甲○○以所攜 帶之鑰匙開啟大門，迨至進入屋內之搜索過程中，執行搜索 人員則不復有停等被告丙○○、甲○○開啟房門或房門鎖之 情形，業經原審勘驗搜索錄影帶認明無訛，並製有勘驗筆錄 在卷可憑（原審卷㈠第226頁），則由屋內之房間未見上鎖 、部分房門甚且敞開乙節觀之，已堪認該住處並未存有被告 3 人所辯之分租情事。復次，該次執行搜索之司法警察於同 日下午4 時許在高雄市○○路、自強路口附近查獲被告丙○ ○與甲○○2人後，2人即配合隨同司法警察逕往上開竹寮路 住處執行搜索，業經被告丙○○、甲○○各自陳述在卷（臺 灣高雄地方法院93年度重訴字第32號影卷，下稱重訴32號影 卷，第51頁；原審卷㈡第71頁），且經證人即查獲本案之司 法警察何泰良到庭結證明確（原審卷㈡第63-64 頁），則苟 如被告3 人所述，該住處已出租予被告乙○○，被告丙○○ 、甲○○已不復居住於該處，僅係偶爾前往，被告甲○○又 焉須或焉可能恰好隨身攜帶該住處大門之鑰匙？末證人何泰 良復證稱：我們於93年8 月至10月間曾在上開竹寮路住處附 近埋伏至少5 次以上，在埋伏期間中，我親眼觀察到丙○○ 與甲○○經常在該處進出，之後對丙○○進行市區跟監時， 我們也是在該處等丙○○出來，再加上我們調查得知丙○○ 、甲○○申請之手機門號通話時，基地台會出現在該處，且 帳單地址也均寄往該處，所以我們認定丙○○、甲○○住在 那裡（重訴32號影卷第34-36 頁、原審卷㈡第58、60、64頁 ），另證人即共同查獲本案之司法警察許英輝亦證稱：我曾 在上開竹寮路住處附近執行埋伏、跟監勤務，在我執行該項 勤務之過程中，我曾親眼見過丙○○進出該住處，我也參與 之後的搜索行動，在搜索過程中，我察覺該處2 樓有居住使 用之情形（原審卷㈡第69、71頁），俱核與被告丙○○於執 行搜索後翌日之首次警詢中，所坦言之伊與被告甲○○已在 上開竹寮路住處同居數年，平日均住於該址等語（警卷第4 頁），及被告甲○○於同日警詢中自承之伊與被告丙○○平 日係使用該住處2 樓等語（警卷第11頁），相互吻合，自堪 採信。參以上開竹寮路住處既係被告甲○○所有，其與被告 丙○○又實際共同居住使用該處，則被告丙○○、乙○○將 為數甚夥如附表1、2所示製造甲基安非他命之器具、原料放 置該處，而被告甲○○竟渾然不知，顯與常情有違。從而， 上開竹寮路住處於93年8 至10月間，猶係被告丙○○與甲○ ○共同居住使用，別無分租予被告乙○○，且被告甲○○確 實提供上開竹寮路住處予被告丙○○、乙○○共同籌組甲基 安非他命製造工廠等情，均甚為明灼。
(二)甲基安非他命之製造過程分為鹵化、氫化與純化結晶三步驟 ，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶 蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉 之容器內中和，中和後之液體則再倒入具有過濾功能之漏斗 ，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘物質，再置入脫 水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒入容器加水攪拌 溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催化及注入氫氣， 俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷水，倒入具有過濾功 能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用活性炭、食鹽予 以烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋式冰箱以結晶等程序 ，為本院職務上已知之事項，且另經證人何泰良於本院審理 中結證明確（原審卷㈡第58-59頁），並有法務部調查局93 年1月19日調科壹字第09362340180號函及95年9 月25日調科 壹字第09500440070號函在卷可按（重訴32號影卷第62-65頁 、本院卷第111-112頁），自堪認定。而將扣案之附表2所示 各該物品與前開步驟加以比對、觀察，則製造甲基安非他命 過程所需之原料、器具與設備，業幾近齊全，其中，原放置 於上開竹寮路住處1樓之大型掀蓋式冰箱，因僅具單一之冷 凍功能，本非住家通常慣有之設備，況同樓層已另有1臺典 型之家用冰箱而可供使用，業經原審於勘驗搜索錄影帶時所 明認，並製有勘驗筆錄在卷足稽（原審卷㈠第226頁），則 該大型掀蓋式冰箱之添購乃別有用途，應堪認定；復次，氫 化反應器、氯化鈀、化工用活性炭及毒品試劑等物，因於日 常生活中欠缺實用性，而在一般住家中更係屬罕見，是以各 該物品乃係出於特定之目的所刻意購入者，也至為顯明。末 附表2編號1至12、14、15、17、19各所示之各該物品，經送 請高雄醫學大學附設中和紀念檢驗結果，確均呈甲基安非他 命陽性反應，也分別有各該物品之檢驗報告在卷可按（詳見 附表2所示），從而附表2所示之各該物品，確曾供作製造甲 基安非他命使用，自屬無訛。至扣案物中雖未見鹽酸麻黃素 、鹽酸及丙酮等製造甲基安非他命之必需品，惟由前揭製造 流程可知，鹽酸麻黃素、鹽酸及丙酮等物，在製造甲基安非 他命過程所扮演之角色，或屬本會隨化學反應而依序變為氯 假麻黃素、甲基安非他命之原始原料，或屬控制化學反應之 催化、緩衝劑，質言之，前開物品本即會隨同製作歷程而易 其型態（化學結構式）或消耗，致不復以原貌續存。本案既 已扣得液態甲基安非他命，顯見早已經過鹵化、氫化程序， 而不再需用空氣幫浦馬達、氫氣反應器等設備，是以各該需 電設備縱於司法警察執行搜索之時，處於未插電之狀態，亦 不足為有利於被告之認定。
(三)上開竹寮路住處於93年8 至10月間，猶係被告丙○○、甲○ ○共同居住使用，且附表1 、2 各所示之液態甲基安非他命 ，及製造甲基安非他命所需之原料、器具與設備，均係在該 處查獲，而附表2所 示之各該原料、器具與設備，亦確曾供 作製造甲基安非他命使用，均認明如前。佐以證人何泰良、 許英輝均一致具結證稱：在執行搜索時，一打開放在1 樓的 大型掀蓋式冰箱，就有一股很濃的酸味，但裡面沒有冰東西 （原審卷㈡第58、70頁，重訴32號影卷第37頁），足徵該冰 箱應甫經用以純化結晶之用；再參諸被告丙○○、甲○○在 司法警察執行搜索伊始，尚未進行毒品初步檢驗前，即一再 強調屋內之大型掀蓋式冰箱、紅棕色液體等物，非2人所有 、所放置，另被告丙○○還曾說到：如果我有這一身功夫， 我就「妥當了」（臺語，意旨生活無虞）等語，亦經原審勘 驗搜索錄影帶認明無訛，並製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷 ㈠第225-229 頁），亦即被告丙○○、甲○○對屋內存有高 價值違禁物一事，本知之甚詳，從而，被告甲○○確提供上 開竹寮路住處，供被告丙○○、乙○○利用附表2 所示原料 、器具、設備製造附表1 所示之液態甲基安非他命，業堪認 定。至從事毒品製造犯行之人，原非以毒品依賴者為限，是 故被告甲○○等人縱未曾施用毒品，本不足執為渠等未犯本 案製造及幫助製造甲基安非他命犯行之論據甚明。又扣案如 附表1、2所示之物固未進行指紋之採集、鑑定，惟此與扣案 物未曾採驗到被告丙○○等人指紋，核係屬2 事，自不能執 此逕認各該扣案物上確未存有被告丙○○等人之指紋，並進 而據此推論被告丙○○等人未參與製造甲基安非他命犯行。(四)被告丙○○於93年8 月17日上午10時43分許，以0000000000 號行動電話門號撥入被告乙○○之0000000000號行動電話門 號時，被告乙○○提及：「…3 萬元…這2 種夠啦…這2 種 下午就要拿了…我這2 種先拿回來比較重要…」，被告丙○ ○則回稱：「等一下，我現在要去七賢路找朋友，這樣你聽 懂嗎？」；嗣於同月19日凌晨5 時12分許，被告丙○○、乙 ○○再度以前開行動電話門號互為聯繫，被告丙○○提及： 「…我現在把那個有載回來…你聽懂嗎？…我今天去…那個 桶子會漏…我現在回來…倒出來用那個鍋子裝起來在蓋起來 就好了嗎？不用再用那個封起來嗎？」，被告乙○○則回稱 ：「不用…」；及至同日中午12時24分稍前，被告丙○○先 以前開行動電話指示被告乙○○另改以公用電話進行聯繫， 迨被告乙○○確實以公共電話撥入被告丙○○行動電話門號 ，被告丙○○始願陳明係以仁美國小為會合地點；末於同年 10月3 日下午2 時24分許，被告丙○○、乙○○再度互為聯
繫，被告乙○○提及：「…你等一下…問看那個情形是怎樣 …那個黃色的…你知道嗎？」，被告丙○○則回稱：「我知 道啦！我等一下再問…」各節，有被告丙○○所使用000000 0000號行動電話之監聽譯文（偵字第21806 號卷第25至28頁 ）在卷而足資認定，則被告丙○○、乙○○之通話內容中充 斥「這種」、「那個」此類之暗語，並不時以「這樣你聽懂 嗎？」確認彼此真意，另就地點等重要事項，甚且改以公用 電話而為聯繫，足徵其2 人之所述，乃極不欲為人所知。又 被告丙○○乃在上開竹寮路住處內從事甲基安非他命之製造 ，而製造毒品本涉及重罪而係屬秘密事項，另在甲基安非他 命之製造過程中，也確有產出黃色物質之階段，均已如前述 ，自堪信2 人前開所述，應與甲基安非他命之製造有所相關 。再佐以被告乙○○自承其曾虛捏介紹江瑞宸向被告丙○○ 承租上開竹寮路住處乙節，及卷附被告乙○○所使用000000 0000號行動電話之監聽譯文（偵字第21806 號卷第36至39頁 ）顯示：被告丙○○於本案案發4日後之同月29日下午4時17 分許間，去電被告乙○○指示其代為查詢江瑞宸之姓名、年 籍與住址，而被告乙○○也在不到1 分鐘後，回電告以所查 得知地址資料，則被告乙○○如先前未曾參與本案，焉可能 如此？綜上，被告乙○○在此一過程中，曾依被告丙○○之 指示購買各該必需品，且曾多次與被告丙○○電話聯繫製造 甲基安非他命相關事宜，而積極參與本案犯行，可堪認定。(五)至就李佳保是否參與製造甲基安非他命犯行方面，經查： 1.證人何泰良證稱：我有親眼見過李佳保進出上開竹寮路住 處1 、2 次，且李佳保所使用之手機門號通話時，基地台 曾出現在該處，另也曾見過李佳保與丙○○接觸，93年10 月16日下午，我們原在該住處附近執行埋伏勤務，快天黑 時，機車手先以無線電通報有1 輛車牌號碼ZT-8105 號之 藍色小貨車停在該住處門口，我就開車由該住處門前經過 進行確認，並觀察到該小貨車後車斗上放有1 臺長約165 公分、寬約77公分、高約79公分之大型掀蓋式冰箱，且丙 ○○、李佳保當時分別站在該住處門口處與小貨車旁，等 我再次繞回該住處門口時，小貨車已經停放好了，後車斗 也空了，所以我判斷他們搬了冰箱，而之後的同月25日搜 索行動中，我也在1 樓客廳處，發現1 臺相同樣式的冰箱 等語（原審卷㈡第61、56、64、63、57、58頁，重訴32號 影卷第40、39頁），另證人何英輝亦證稱：93年10月16日 傍晚時，我們在上開竹寮路住處附近執行埋伏勤務，忽然 接到機車手通報有小貨車停放在該住處門口並回報車號， 我就接著何泰良之後，將車開往住處門口確認，我在行經
該處時，有瞥見丙○○、李佳保，並觀察到小貨車上載有 冰箱，樣式與之後於25日間，在該住處內搜索發現的掀蓋 式冰箱一模一樣（原審卷㈡第68、67、70頁），核該2 人 之前開所述，相互符合。此外，李佳保所使用之00000000 00號手機門號，於93年10月16日下午6 時許之通話基地台 ，乃係在高雄縣大樹鄉○○○路附近一帶，有李佳保之雙 向通聯紀錄1份在卷可查（原審卷第125-129頁）；再者， 李佳保另使用之0000000000號行動電話門號，監聽譯文復 顯示：李佳保曾於93年10月11日上午10時許至下午1 時許 間，3次去電被告丙○○確認所需之冰箱之尺寸（3或4 呎 ）、功能（只需有冷凍功能），且是否直接載往特定處所 等情（偵字第21806號卷第33-34頁），亦即李佳保在實際 搬運冰箱之數日前，確恰曾與被告丙○○就大型掀蓋式冰 箱之購買、運送等事多次進行聯繫，從而李佳保乃曾於93 年10月16日傍晚某時，與被告丙○○共同將扣案之大型掀 蓋式冰箱搬入上開竹寮路住處內，已可堪認定，被告丙○ ○、李佳保另所辯只係丙○○之友人恰好有此需求，始託 請李佳保代尋便宜冰箱，並未實際購買云云，與事實不符 ，不能採信。至證人即車牌號碼ZT-8105 號藍色小貨車之 車主溫銘鋒固證稱：我是在93年9 月13日購入該小貨車的 ，該小貨車可以載運冰箱，但印象中我不曾開該車幫忙他 人載運過冰箱等物品，在該年10月16日間也未曾出租或出 借他人使用，另也不曾失竊過等語（重訴32號影卷第32、 31、29頁），惟其既另證述：我只有在要去工地時才開該 車出去，平常很少使用，大多是停放在位於高雄市○○路 的太太住處等語明確（重訴32號影卷第29頁），換言之， 證人溫銘鋒僅偶有使用該車，且該車多數期間乃停放在其 不易時時留意、關注之他處，則證人溫銘鋒關於其未曾出 租或出借該車之所述縱或屬實，亦不足資為該車於93年10 月16日，未曾遭駛往上開竹寮路住處附近一帶之認定，甚 為灼然。
2.前開李佳保0000000000號行動電話門號之監聽譯文另顯示 ：李佳保曾於93年10月11日下午5 時許至晚間7 時許間， 2 次去電親友，請其代為尋找、提供臺南、麻豆一帶販賣 化工用活性炭之化學器材商家（偵字第21806 號卷第34-3 5 頁），則李佳保與被告丙○○談畢大型掀蓋式冰箱之購 買事宜後，旋即在臺南、麻豆等處，積極採購化工用活性 炭，亦堪以認定。又濾水用之活性炭，亦即活性炭濾心， 與化工用活性炭有別，且一般消費者在大型量販店內即可 以低價輕易購得，廠商自無另藉由較少見之化學器材商家
等行銷通路舖貨之理，是以李佳保關於其當時乃係欲添購 濾水用之活性炭濾心等所辯，顯然悖於常情而非實在。 3.由李佳保積極聯繫大型掀蓋式冰箱之購買事宜，進而和被 告丙○○共同將所購得之冰箱運往上開竹寮路住處，與另 行採購化工用活性炭等情，再佐以前業認明之大型掀蓋式 冰箱、化工用活性炭功能單一、用途特定，及在上開竹寮 路住處內，確曾查獲曾供作製造甲基安非他命使用之大型 掀蓋式冰箱、化工用活性炭等物各節，則李佳保亦有參與 本案之製造甲基安非他命犯行，至為顯明。
(六)綜上所述，被告3人 所辯均係圖飾卸責之詞，不足採信，事 證明確，被告丙○○、乙○○與李佳保共同製造甲基安非他 命之犯行，及被告甲○○幫助製造甲基安非他命之犯行，均 堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程 序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非 他命成分之液態甲基安非他命（或稱黑水、滷水），最後經 純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得可供直接施 用之甲基安非他命結晶體。由於黑水（即液態安非他命）中 除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等 物質，該階段產物人體無法直接施用，因此，黑水需再經純 化結晶以取得可供施用之甲基安非他命結晶體；且依毒品危 害防制條例第2條第1項：「本條例所稱毒品，指具有成癮性 、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物 質與其製品。」規定，及毒品是否製造完成，除考量客觀上 製造之流程是否係最終階段之外，尚應參酌行為人主觀之認 知、及社會上普遍交易之常情綜合研判，則所謂製造毒品既 遂，自應指行為人已製造出可供施用之毒品而言，並非製造 過程中，產生任何含有毒品之物質，即可認係已完成毒品之 製造。扣案如附表1所示之4桶紅棕色液體經先後送內政部警 政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果 ，固呈現甲基安非他命陽性反應，分別有卷附該局94年1 月 19日刑鑑字第0930227453號鑑定書（原審卷㈠第30-31 頁） ，及該院9404-1至9404-4號檢驗報告（原審卷㈠第71-74 頁 ）可按，惟上開4 桶液體所含甲基安非他命純度，分別僅為 1.37%、1.56%、小於1%、2.87% ，成分均屬微量，無法以一 般甲基安非他命地下製造工廠常用之結晶純化手續析出甲基 安非他命結晶，另依英國藥學協會所編之「Clarke，s Isol ation and Identification of Drugs 」乙書所載，甲基安 非他命每天口服劑量約2.5~25毫克，依此估算，若大量施用
該等液體，仍可對人體產生藥理作用，惟該等液體含重金屬 等有害人體健康物質，若長期施用，會影響人體健康，故不 宜直接施用等情，有法務部調查局94年10月17日調科壹字第 09400471350號檢驗通知書（原審卷㈠第189頁）及95年6 月 20日調科壹字第09500276340 號函（本院卷第47頁）在卷可 憑。職是，則本件扣案之紅棕色液體係原料經氯化、氫化後 之中段性產品，尚須經純化結晶之階段始能成為結晶體而供 市面上施用者施用及販賣，且該溶液中上含有重金屬等有害 人體健康之其他化學物質，人體無法直接施用，從而，依照 上開說明，應認扣案未純化之紅棕色液體，尚屬甲基安非他 命之半成品，而未達已製造完成既遂之階段。
三、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。公訴人認被告丙 ○○、乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品既遂罪，尚有誤會。刑法第25條、第26條未遂犯之規 定中，刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2 項於修正 前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後 規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯 之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰， 得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又 無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為 不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列 為第25條第2 項後段。被告丙○○、乙○○已製成未純化之 紅棕色液體，尚屬甲基安非他命之半成品，而尚未達於已製 造完成既遂之階段，自屬已著手於製造毒品甲基安非他命之 行為，僅尚未經純化結晶，並非不能未遂，不論依修正前之 刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之 規定，均為未遂犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正 後刑法第25條第1項規定論以未遂犯，並依同條第2項規定減 輕其刑。被告丙○○、乙○○就上開犯行，與李佳保間有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。刑法第28條共犯修 正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯 」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同 正犯及預備共同正犯刪除。而被告丙○○、乙○○與李佳保 對於製造毒品甲基安非他命犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬 實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法 第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題
，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。被告丙○○ 曾因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於89年7 月31日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因肅清煙毒條例等 案件，經法院分別判處有期徒刑3年4月、3 月，並定其應執 行之刑為有期徒刑3年5月確定，於85年5 月29日入監服刑， 89年2月23日縮短刑期假釋出監，90年9月23日縮刑期滿、假 釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2 份在卷可憑，被告丙○○、乙○○於各該有期徒刑執行完 畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。又被告丙○○、乙○○於前受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1 項之規定，均構成累犯，自不生新舊法比較之問題，均應 逕依修正後之刑法第47條第1 項論以累犯。被告丙○○、乙 ○○均有加重及減輕之事由，均應依法先加重後減輕之（其 中法定刑無期徒刑減輕部分，比較修正前後刑法第65條第2 項之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用較有利於被告之修正前刑法第65條第2 項規 定減輕之）。
四、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成，而未 參與實施犯罪之行為者而言；循此而論，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，而非共同正犯。被告甲○○提供上開竹寮路住處，供被 告丙○○、乙○○置放相關器具設備籌組工廠以製造甲基安 非他命，顯然對被告丙○○、乙○○製造甲基安非他命之行 為予以助力，且其並未參與製造甲基安非他命構成要件之行 為，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項製造第二級毒品未遂罪之幫助犯，公訴人認被告 甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品 既遂罪，亦有誤會。修正前刑法第30條原規定：「幫助他人 犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處 罰，得按正犯之刑減輕之」，修正後刑法第30條則規定：「 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情 者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。參照該 條修正之立法理由說明，此項修正係「依學界通說既認幫助 犯應採共犯從屬性說之『限制從屬形式』，使教唆犯及幫助 犯之從屬理論一致，爰修正第1項之文字，以杜疑義」、「 …明示幫助犯之成立，亦以被幫助者著手犯罪之實行，且具
備違法性為必要。至於被幫助者是否具有『有責性（罪責） 』，皆不影響幫助犯之成立。因此，如被幫助之人未滿14歲 ，或有第19條第1 項之情形而不罰，依幫助犯之限制從屬形 式，仍得依其所幫助之罪處罰之」，是本次修正僅係參酌學 說及實務見解，將幫助犯之條文規定予以明確化，以杜爭議 ，故解釋上修正施行前後刑法第30條之規定並無有利或不利 於被告之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之 刑法第30條第1項之規定論以幫助犯，並依同條第2項之規定 減輕其刑。被告甲○○同時有2 項減輕之事由，應依刑法第 70條之規定遞減輕之。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○○、 乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之製造第 二級毒品未遂罪，原判決認被告丙○○、乙○○係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪，尚有未洽 。㈡被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項 製造第二級毒品未遂罪之幫助犯，原判決認被告甲○○係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪，亦 有未合。㈢供製造甲基安非他命所用之器具、物品上所殘留 之甲基安非他命，與該器具、物品本身，在客觀上本非絕對 不可析離（最高法院93台上字第5575號判決意旨參照），是 扣案如附表2編號1至12、14、15、17、19號、附表3 所示之 物上殘留之甲基安非他命，自應諭知沒收銷燬，乃原判決僅 將附表2編號1至12、14、15、17、19號、附表3 所示之物諭 知沒收，未將其上殘留之甲基安非他命諭知沒收銷燬，亦有 疏誤。㈣被告甲○○係製造第二級毒品未遂罪之幫助犯，而 非製造第二級毒品未遂罪之正犯，則本件扣案之毒品及相關 物品即無庸在其主文項下諭知沒收銷燬及沒收，乃原判決在 被告甲○○主文項下諭知「扣案如附表1所示之液態甲基安 非他命，均沒收銷燬之；附表1所示液態甲基安非他命之裝 盛用塑膠桶4只，及如附表2、3所示之物，均沒收」，即有 未合。被告3人上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有 前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。六、審酌被告3 人明知毒品危害國人健康及社會治安甚鉅，仍由 被告甲○○提供上開竹寮路住處，以供被告丙○○、乙○○ 製造甲基安非他命及置放相關器具設備、產物之用，被告丙 ○○、乙○○與李佳保進而著手製造甲基安非他命而未遂， 被告3 人犯後均否認犯行，未見悔意，惟念被告等人尚未製 造出可供直接施用之甲基安非他命，亦未流入市面造成實害 等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。扣案如附表1所 示之紅棕色液體含有甲基安非他命成分，附表2 編號1 至
12、14、15、17、19號、附表3 所示之物上亦殘留有甲基安 非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷 燬，至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收 銷燬。另扣案之被告丙○○、乙○○所有用以裝盛如附表1 所示含液態甲基安非他命成分之塑膠桶4 只、附表2 所示之 物，及被告丙○○所有如附表3 所示之物，均係供被告丙○ ○、乙○○製造甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定及共犯連帶沒收之法理，應在被告丙○ ○、乙○○主文項下宣告沒收。至扣案如附表4 所示之物， 因卷內並無證據顯示與本案犯行有何關聯性，且亦非屬違禁 物，故均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第30條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強